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根据我国《刑法》第310条和第305条的规定,包庇罪是指明知是犯罪的人而向司法机关作假证明,掩盖其罪行,以使其逃避法律制裁的行为;伪证罪是指在刑事诉讼中,证人、鉴定人、记录人、翻译人员对与案件有重要关系的情节,故意作虚假证明、鉴定、记录、翻译,意图陷害他人或隐匿罪证的行为。从中看出,两罪的共同点均表现为向司法机关作假证明,意图使他人逃避法律制裁,从而妨害司法机关正常的管理活动。但是两罪仍有许多不同之处。在我国刑法理论界普遍认为,两罪的区别主要表现为以下三个方面:(1)两罪的主体不同:包庇罪的主体为一般主体,可以为任何达到刑事责任年龄,具备刑事责任能力的自然人。而伪证罪的主体为特殊主体,只能是证人、鉴定人、记录人员、翻译人员。(2)两罪发生的诉讼阶段不同:包庇罪可以发生在刑事诉讼阶段实施之前、之中、之后。而伪证罪则只能发生在刑事诉讼实施过程之中。(3)两罪的犯罪对象不同:包庇罪中行为人所包庇的对象即可以是未决犯,也可以是已决犯。而伪证罪的行为人所包庇的对象则只能是未决犯。
上述区别确有合理之处,但过于简单、笼统,无法从理论上将两罪真正的区别开来,最终影响司法实践。
故笔者试图从理论上和实践上对两罪作进一步讨论和分析,以求教于同仁。
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一、关于犯罪主体
根据《刑法》第310条的规定,构成包庇罪要求行为人即犯罪主体明知他所包庇的对象即对方为犯罪的人。在司法实际中,行为人明知他人为犯罪人的来源有很多,概括来讲主要有以下几种情况:(1)行为人正在案发现场,亲眼目睹了案件的发生,从而得知他人为犯罪的人;(2)行为人是犯罪人的亲属、朋友,犯罪人实施犯罪后告知他们有关事实,从而得知其为犯罪的人;(3)行为人已被司法机关通知,请求协助调查工作,从而得知他人是犯罪的人;(4)行为人被人收买、贿赂,从而间接得知他人是犯罪的人;(5)行为人通过参加诉讼活动,从而得知他人是犯罪的人;(6)行为人通过其他途径如电视报道、报纸报道、通缉令等获悉资料,从而得知他人是犯罪的人。
根据《刑法》第305条的规定,伪证罪的主体是证人、鉴定人、记录人、翻译人。笔者认为,刑法中伪证罪所讲的证人、鉴定人、记录人、翻译人员应与刑事诉讼法中所讲述的证人、鉴定人、记录人、翻译人无论是在概念、范围、实质要求上都是一致的。刑事诉讼法规定:“凡是知道案件情况的人,都有作证的义务。生理上、精神上有缺陷或者年幼,不能辨别是非,不能正确表达的人,不能作证人。”因此,刑诉法中的证人应当具备一定的条件,其中最基本的一个条件是证人应是在诉讼活动开始前便了解案件真实情况的人,包括了解案件确实已经发生或没有发生,当事人的确就是本案的当事人,或不是本案的当事人等事实。证人是以了解案件情况为基本特征的,如果不了解案件情况,或者是在诉讼过程中通过诉讼活动才了解案件情况的人就不能成为证人。证人是在诉讼前了解案情而知道他人是否为犯罪的人;[2]鉴定人是指受司法机关指派或聘请的,对刑事案件中的专门问题进行分析、鉴别、判断的人;翻译人是指受司法机关的聘请以解决语言、文字等交流障碍,为参加诉讼的外国人,少数民族公民及聋哑人等从事语言、文字、手势翻译的诉讼参与人;[3]记录人,笔者认为是指司法机关指派的在侦查、起诉、审判工作中担任记录的司法工作人员。上述三种人员都是受司法机关指派或聘请参加诉讼,通过诉讼活动而了解案情知道他人是犯罪的人。从两罪对犯罪主体的有关规定可知,包庇罪的主体通过上述六种方式知悉他人是犯罪的人,可以是证人、鉴定人、记录人、翻译人。也就是说,包庇罪的主体包括伪证罪的主体,两罪在主体上出现了交叉。因此,在司法实践中,当上述人员向司法机关作证明时,我们就有必要对行为人的主体身份进行确认,分清他们的真实身份,不能单纯地根据他们在诉讼中的身份来判断,以便区分行为的性质。如:某日,田某驾驶130汽车采购货物,由于违章超车,车速太快,将顺行的骑自行车正常行驶的吴某当场撞死,王某撞伤。当田某交通肇事案进行法庭调查时,田称自己是为躲避前方突然出现的一个行人向右打方向盘而意外造成这起交通事故,并向法庭要求传唤新的证人李某。李某对法庭称,出事时,他正在现场,亲眼看见一行人突然从前面的路口闯上马路,差点被撞。由于李某作证,致使法庭休庭调查。后查明:李某案发时根本不在现场,他作证系为田家收买所致。本案中对李某的行为应该如何认定?从刑事诉讼法关于证据形式的规定看,李某的证词属于证人证言,并且李某也是以证人的身份参加到诉讼中来的,那么李某能不能就此构成伪证罪呢?这就需要分析李某是否符合伪证罪的主体条件。根据案情交代,李某虽以证人的身份出庭作证,但他是田某家属收买的证人,他并不了解案件情况,因而他不是刑诉法中所讲的实质意义上的证人,他的行为不能构成伪证罪,应以包庇罪认定适宜。如果李某亲自看见田某驾车撞死他人真实情况而故意说成是躲避行人,则构成伪证罪。
二、关于两罪行为人的诉讼地位
伪证罪的主体是证人、记录人、鉴定人和翻译人员,这些人员具有的特定身份特征是来源于司法机关正在处理的某一特定刑事案件,即在司法机关处理的刑事诉讼案件中,他们是证人、记录人、翻译人员、鉴定人员,而非案件当事人,因此在本案中,他们处于特殊诉讼地位,即属于刑事诉讼法中规定的其他诉讼参与人,即他们以第三者的身份出现在案件中。他们与案件结局没有直接的利害关系,其实体权益并没有因诉讼活动的进行而处于待定状态,也不会因诉讼的结束而受到有利或不利的影响,他们参加刑事诉讼活动,旨在帮助某一方当事人充分行使诉讼权利,有效承担诉讼职能,或为诉讼各方提供证据材料,或为诉讼的顺利进行提供服务和帮助,这些诉讼参与人既不承担独立的诉讼职能,也不对诉讼的启动、进展和终结发挥决定的影响和推动作用。但包庇罪则不同,他的主体为一般主体,只要是明知对方为犯罪的人即可,在司法机关处理的刑事诉讼案件中,为了使犯罪人逃避法律制裁,行为人基于各种各样的原因,他可以以证人的身份等出庭而成为其他诉讼参与人;也可以犯罪嫌疑人、被告人的身份出庭而受审成为当事人等,即包庇罪的主体并不一定是以第三者的身份出现在案件中。因此,在司法实践中,对两罪的认定就不能单凭行为人的主体身份,必须结合行为人在诉讼中的地位来考察。如:刘某与黄某系恋爱关系,某日,黄某驾车带刘某兜风,由于车速太快,将行人甲当场撞死。黄某系外企白领,他想到自己的工作并且马上要出国考察,便要求刘某来承担该事故的责任,并说这是证明刘某爱他的表现。因此,当司法机关前来调查该事故时,刘某一口承认了该事故。由于刘某亲自看到了整个事件的发生,她的交代没有引起司法机关的怀疑,最后法院以交通肇事罪对刘某判处有期徒刑3年。服刑两年后,刘某发现黄某对其一片假心,遂告发。在此案中,刘某亲眼目睹了案件的发生,无疑她是本案的证人,但是,由于其在本案中并不是以证人的身份来作证,而是以被告人的身份来受审,使她的实体权利因诉讼的进行而处于待定状态而成为本案的当事人,因此,她的作假证的行为就不能构成伪证罪,对她的行为应以包庇罪来定罪量刑为宜。如果刘某在此案中以证人身份出庭作假证,则构成伪证罪。
三、关于两罪的行为方式和作证内容
《刑法》第305条规定,伪证罪是指证人、鉴定人、记录人、翻译人员就与案件有重要关系的情节作虚假的证明、鉴定、记录、翻译。所谓对与案件有重要关系的情节是指对犯罪嫌疑人、被告人的行为是否构成犯罪,构成犯罪的性质如何,以及罪刑的轻重有重大影响的情况和事实。所谓“作虚假证明”即指证人故意歪曲事实,或捏造,隐瞒事实真相,向司法机关作与客观事实不相符合的陈述;所谓“作虚假鉴定”即是鉴定人故意作不符合真相的鉴定结论;而“作虚假记录”则指在刑事诉讼中,记录人在司法人员讯问被告人、询问证人,进行调查时故意作不正确的记录;“作虚假翻译”是指翻译人员故意作歪曲原意的翻译。[4]而包庇罪《刑法》第310条只是规定明知是犯罪的人而为其作假证明包庇的,并没有规定包庇的具体行为方式和证明内容。笔者认为,根据行为人明知对方是犯罪人而予以包庇,使其逃避法律制裁这一点来考察,可以采取各种方式向司法机关作证明,其证明的内容即可以是捏造整个案件事实,也可以是某些与案件有重要关系的情节,还可以是犯罪分子的去向、藏身之所。如例1所讲的李某就田某交通肇事向司法机关提供证明的内容就属于与案件有重要关系的情节,其方式是歪曲事实;例2所讲的刘某向司法机关提供证明的内容就属于捏造整个案件事实。因此,在司法实践中,不能片面地以内容来判断行为性质。
四、对两罪发生在不同阶段的质疑
关于伪证罪,刑法明确规定,伪证行为只能发生在刑事诉讼实施的过程中,即发生在从国家司法机关立案开始,经过侦查、起诉、审判,直至刑罚执行完毕的过程当中;关于包庇罪,刑法界通用的说法是可以发生在刑事诉讼实施之前、之中或之后,因为包庇行为是向司法机关提供虚假的、不真实的证明,以掩盖事实的真象,帮助犯罪分子逃避法律制裁的行为,行为方式包括毁灭、消除真实证据,又包括凭空捏造证据,还包括变造、篡改真实证据等等。[5]当然从这些行为方式来看它是可以发生在刑事诉讼活动开展之前或实施的过程当中,还可以发生在刑事诉讼活动结束之后,但是,我们不要忘了包庇罪成立的一个实质要件必须是“作假证明”,那么这一假证明向谁作出?必须是向我们的司法机关即负有侦查、检察、审判、监管职能的机关作出。只有向司法机关作假证明才能使犯罪的人逃避法律制裁,而刑事诉讼活动尚未开始,或已经结束,司法机关又怎么去追究犯罪人的刑事责任?因此,笔者认为,包庇罪与伪证罪一样也只能发生在刑事诉讼实施的过程当中。如果只是纯粹的毁坏证据,伪造、篡改证据而没有向司法机关作假证明,则完全可以依刑法的其它规定来处理,如以帮助毁灭、伪造证据罪来处理。五、关于法规竞合
法规竞合是指由于刑法分则性条文所规定的犯罪构成要件的内涵之不同,所产生的不同犯罪构成在内涵上的绝对包含与或然包含关系及外延上的包容与交叉关系。[6]通过对两罪的比较可以看出,两罪在犯罪主体、犯罪对象、犯罪手段等犯罪构成事实上产生了交叉的现象即出现了法规竞合的关系。对此,我们就应按照法条竞合的处理原则,既按照特别法条(伪证罪)优于普通法条(包庇罪)、重法条优于轻法条的原则来处理个案。
综上所述,在司法实际中要准确认定两罪必须从行为人的主体身份,作证明的内容及行为人在诉讼中的地位等多方面进行综合考虑,全面考察,防止以偏概全,从而做到定罪准确,罪刑相适,体现法律的公平与正义。
