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| | 案情介绍：2003年11月7日晚19时许，被告人李新鸽、杜志民到位于江北区庄桥镇的宁波市立鑫液体化工运输公司，利用门卫管理不严之机，进入该公司停车场，将装有约9.2吨异丁醇（价值约人民币53300元）的浙B10701号油罐车（该车价值人民币110100元）偷开出该公司。随后，被告人李新鸽、杜志民将车先后开到鄞州区和余姚市的二家化工原料厂，卖掉了部分异丁醇。当晚23时许，宁波市公安局江北区分局民警利用油罐车上装备的GPS卫星定位系统，将正在余姚市马渚镇某油脂化工溶剂厂销赃的被告人李新鸽、杜志民抓获，油罐车和异丁醇被全部追回。被告人李新鸽、杜志民辩解他们并没有占有油罐车的故意，这么大的车他们也处理不掉，他们打算在第三家化工厂将异丁醇卖完后，把车开回立鑫公司停车场或停到公司附近。关键问题：为盗窃其他财物而偷开机动车辆当犯罪工具使用的应如何计算盗窃数额？分歧意见：第一种意见认为，被告人李新鸽、杜志民的盗窃数额为163400元，即油罐车和异丁醇的价值之和，理由是：打算将车开回原处只是二被告人的说法，事实上该车并未开回立鑫公司，如果确实将车开回了原处，就不能将车的价值计入盗窃数额。第二种意见认为，被告人李新鸽、杜志民的盗窃数额为163400元，即油罐车和异丁醇的价值之和，但理由是：《最高人民法院关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》（1997年11月4日最高人民法院审判委员会第942次会议通过）第十二条第（三）项规定：为盗窃其他财物，盗窃机动车辆当犯罪工具使用的，被盗机动车辆的价值计入盗窃数额。第三种意见认为，被告人李新鸽、杜志民的盗窃数额为53300元，即异丁醇的价值，但偷开油罐车的行为应作为从重处罚的情节，理由是：《最高人民法院关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》第十二条第（三）项规定：为实施其他犯罪，偷开机动车辆当犯罪工具使用后，将偷开的机动车辆送回原处或停放到原处附近，车辆未丢失的，按照其所实施的犯罪从重处罚。笔者观点：笔者同意第三种意见，理由如下：确定本案盗窃数额的关键在于正确理解《最高人民法院关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第十二条第（三）项的规定。该条规定全文如下：“为盗窃其他财物，盗窃机动车辆当犯罪工具使用的，被盗机动车辆的价值计入盗窃数额；为实施其他犯罪盗窃机动车辆的，以盗窃罪和所实施的其他犯罪实行数罪并罚。为实施其他犯罪，偷开机动车辆当犯罪工具使用后，将偷开的机动车辆送回原处或停放到原处附近，车辆未丢失的，按照其所实施的犯罪从重处罚。”持第二种意见的人认为，“为实施其他犯罪，偷开机动车辆当犯罪工具使用后，将偷开的机动车辆送回原处或停放到原处附近，车辆未丢失的，按照其所实施的犯罪从重处罚。”这一规定中的“其他犯罪”，特指除盗窃罪之外的其他犯罪，如果是盗窃罪，则机动车辆的价值应计入盗窃数额。理由是该项规定前半部分分号前讲的是盗窃，分号后讲的是其他犯罪，所以后半部分的其他犯罪也应特指除盗窃罪之外的其他犯罪。持第一种意见的人认为，该项规定后半部分的“其他犯罪”包括盗窃罪，但案发前机动车辆必须已送回原处或停放到原处附近且未丢失。本案中，“不想占有该车、打算开回原处”只是二被告人自己的辩解，没有其他证据印证。事实上，二被告人是在销赃时被警方抓获的，油罐车并没有开回立鑫公司，所以应将该车的价值计入盗窃数额。笔者认为，《解释》第十二条第（三）项的前半部分是关于“盗窃”机动车辆的行为的认定，后半部分是关于“偷开”机动车辆的行为的认定。盗窃与偷开是根本不同的二种行为，实施盗窃行为主观上应具有非法占有的故意，而“偷开”的“偷”是瞒着人的意思（见《现代汉语词典》），故偷开不具有非法占有的故意。将他人的机动车辆作犯罪工具使用，如果同时具有占有该机动车辆的故意，那么该行为就应认定为盗窃犯罪。若盗窃机动车辆的动机是为盗窃其他财物，则两个行为均为盗窃行为，机动车辆的价值当然应与被盗的其他财物的价值合并计算。如果盗窃机动车辆的动机是实施除盗窃罪外的其他犯罪，则以盗窃罪和所实施的其他犯罪数罪并罚。笔者认为，《解释》第十二条第（三）项后半部分规定的其实是如何界定未经他人同意而将他人的机动车辆作为犯罪工具开走的性质问题。如果将车送回原处或停放到原处附近，车辆未丢失的，就认定为主观上不具有非法占有该车的故意，行为的性质就是偷开，该行为仅作为实施的其他犯罪的一个从重处罚的量刑情节。如果未将车开回原处，车辆丢失的，就认定为主观上具有非法占有的故意，行为的性质为盗窃，按《解释》第十二条第（三）项前半部分的规定处罚。笔者认为，这种按客观行为来认定的方法便于实践操作。《解释》第十二条第（四）项规定“为练习开车、游乐等目的，多次偷开机动车辆，并将机动车辆丢失的，以盗窃罪定罪处罚”，同样也是按客观行为来认定。但《解释》第十二条第（三）项后半部分中的“其他”与前半部分中的“其他”是不同的，它包括了全部犯罪行为。如果认为这个“其他”也排除了盗窃罪的话，势必会得出这样一个结论：同样是不具有非法占有目的的偷开机动车辆的行为，如果是为实施盗窃罪而偷开，就要将机动车辆的价值计入盗窃总数额中，如果是为实施诸如抢劫、杀人、强奸等恶性犯罪行为而偷开，则从重处罚就够了。一辆机动车的价值少则几万，多则几百万，增加的刑期至少在三年以上，最高可到无期徒刑。而从重处罚与之相比，则轻多了。两者一比较，就会发现这样的处理方法显然是不公正、不科学、不合理的。笔者相信这也不会是制定该《解释》的人的立法本意。至于行为人辩解不想占有作为犯罪工具使用的机动车，打算送回原处但尚未来得及送回的，笔者认为，只要没有证据表明行为人已有另行处理该车的故意或具体行为（比如其他犯罪已实施完毕，仍占有、使用该车），车辆确实未丢失的，就该适用《解释》后半部分的规定。具体到本案中，二被告人始终辩解打算把车上的异丁醇卖完后将车送回立鑫公司，而二人确实是在销赃时被警方抓获的，按有利于被告人的原则，应采信他们的辩解，认定为“偷开”机动车辆。[本案实际处理情况：2004年3月1日，宁波市江北区人民法院（2004）甬北刑初字第35号刑事判决书认为：被告人李新鸽、杜志民辩解没有占有汽车故意，原打算将车开回原处的意见予以采纳，认定本案的盗窃数额为53300元。] |
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