法则区别说产生于13世纪的意大利,它的产生标志着国际私法理论的诞生。意大利法则区别说的代表人物是巴托鲁斯,他被称为是“国际私法之父”。他抓住了法律的域内域外效力这个法律冲突的根本点,并且把解决法律冲突的问题分为两个主要的相互联系的方面来进行探讨:(1)城邦的法则能否适用于在域内的一切人(包括非居民);(2)城邦的法则能否适用于到了城邦以外的自己的居民。他认为,凡是物法必须且只能在制定者管辖领域内适用;凡是人法,则是可以随人之所至而适用于域外的。他把人文主义带入了国际私法领域。主要表现在他反对过去封建主义那种在法律适用上的绝对属地主义,提出了一条属人主义路线。
简述杜摩兰的法则区别说。P.34~P.35
杜摩兰提出在契约关系中应适用当事人自主选择的那一习惯的主张。后来,人们把这种思想理论化并称之为“意思自治”原则。杜摩兰不但主张契约应适用当事人自己选择的习惯,而且认为,即令在当事人的契约中未作这种明示的选择,法院也应推定当事人意欲适用什么习惯于契约的实质要件。他极力主张扩大“人法”的适用范围,而缩小“物法”的适用范围。杜摩兰的“意思自治”原则,现在已成为选择契约准据法的一项普遍接受的原则。
简述达让特莱的法则区别说。P.35
达让特莱主张把法则区分为物法、人法和混合法。他主张把领域内一切人、物、行为都置于当地习惯的控制之下。他认为只要有可能,一个法则就应该认为是“物”的,只有在极其例外的场合,才赋予它们以“人法”的效力,才可随人所至而及于域外。为了限制“人法”的适用范围,他还发展了法则区别说早已提出的“混合法”这个概念,并且认为,尽管这种“混合法”既涉及物又涉及人,但它们更接近于“物法”。以达让特莱为代表的这一派有一句格言,就是“一切习惯都是物的”,并且认为主权管辖的界限与法律适用的界限应是一致的,一切法律附着于制定者的领土,因而法律也只能且必须在境内行使。
△简述国际礼让说。P.35~P.36
根据主权观念,荷兰法则区别说的代表人物胡伯把荷兰礼让学派的思想加以系统化,提出了他的著名的三原则:(1)任何主权者的法律必须在其境内行使,并且约束其臣民,而在境外则无效;(2)凡居住在其境内的,包括常住的与临时居住的人,都可视为该主权者的臣民;(3)如果每一国家的法律已在其本国的领域内实施,根据礼让,行使主权权力者也应让它们在内国境内保持其效力,只要这样做不致损害自己及其臣民的权力或利益。这三项原则的提出,把国际私法纳入了特殊主义——国家主义的轨道。荷兰学派在这里提出了一项重大原则,就是承认还是不承认外国法的域外效力、适用还是不适用外国法,全取决于各国的主权考虑,这种理论,已经把适用外国法的问题放在国家主权关系和国家利益的基础上来加以考虑了,这是它的一项重大贡献。胡伯的第三原则,还强调了一个后来对英美学派发生重大影响的观点,就是既得权的观点。
△简述法律关系本座说。P.36~P.37
萨维尼法律关系本座说的提出,使他被喻为“近代国际私法之父”。萨维尼在他发表的《现代罗马法体系(第8卷)》(亦名《法律冲突与法律规则的地域和时间范围》)一书中强调,为了便于国际交往和减少其法律上的障碍,必须承认内外国人法律地位的平等和内外国法律的平等。他从普遍主义观点出发,主张从法律关系本身的性质来探讨其“本座”所在地,并且适用该“本座”地法,而不应拘泥于其是否为外国的法律。他还分别就身份、物权、债权、继承、家庭等法律关系讨论了它们的“本座”或“本座”法之所在,提出了如身份关系的本座法应是当事人的住所地法,物权关系的本座法应是物之所在地法,债的本座法在一般情况下应是履行地法,继承的本座法应是死者死亡时的住所地法,家庭关系的本座法则当以丈夫与父亲的住所地法为主。萨维尼的历史功绩主要表现在以下三个方面:首先,尽管他当时还没有提出“最密切联系”这一观念,但他开创了一条法律选择的新路子。其次,这种学说对推动欧洲冲突法的法典化和冲突法的趋同化的发展也是有着重大影响。再次,他使国际私法从荷兰学派开创的特殊主义——国家主义的影响下解放出来,重新回复到普遍主义——国际主义的轨道上。
提出既得权说的是牛津大学法学教授戴西。P.38
简述“本地法”说。P.38
“本地法”说由美国法学教授库克在《冲突法的逻辑学与法律基础》中提出。他认为内国法院适用或承认与执行的,不但不是外国的法律,也不是外国法创设的权利,而只是一个由它自己的法律所创设的权利,亦即一个内国的权利,一个本地的权利。因为这样的外国法规则已经被法院并入自己的法律并当作自己的法律加以适用了。
简述当代国际私法的新发展。(多)P.39~P.42
1、国际私法范围的扩大与内容的不断丰富。2、国际私法各个分支学科的形成。3、国际私法趋同化倾向不断加强,比较国际私法迅速发展。1998年在英国布里斯托尔召开的20世纪最后一次比较法国际大会结集出版的《20世纪末的国际私法:进步抑或倒退?》一书,充分反映了比较国际私法学在推进国际私法趋同化进程中的重要作用。4、对传统冲突法及其学说改造的深化。各国改进冲突法的方法主要有:(1)用灵活的开放性的冲突规范代替僵硬的封闭性的冲突规范;(2)增加连结点的数量从而大量增加选择适用准据法的冲突规范的数量;(3)对同类法律关系进行适当的区分,依其不同性质规定不同的连结点;(4)对一个法律关系的不同方面进行分割,给不同部分或不同环节规定不同的连结点;(5)采用“利益导向”或“结果导向”的冲突规范大量出现于各种国内、国际立法中;(6)统一冲突法和统一实体法得到了重大的发展。5、国际私法的国内法典日渐增多。
目前,中国的国际私法制度存在一些严重的不足。1、一直未能改变在不同的单行法中分散规定国际私法规范的立法方法。2、不少规定本身欠缺科学性,可操作性较差。3、未能充分调动国际私法学界的力量,从而顾此失彼的现象常有所见。P.43~P.44
宋朝的汪大犹认为“既入吾境,当依吾俗,安用岛夷俗哉”,这是一种绝对的属地主义观点。P.45
新中国国际私法在十一届三中全会决定实行改革开放的政策后,国际私法学已从着重介绍外国的学说跨进了学科创新的阶段,其中,国际私法趋同化走势正在不断加强和全球化时代国际私法应以构建国际民商新秩序为己任的理论的提出,当是重要的标志。P.46
第三章 冲突规范与法律选择
冲突规范是指定某一涉外民事关系应适用哪一国家或地区的法律的规范。P.49
经冲突规范指定,被用来具体确定涉外民事关系当事人的权利与义务关系的特定实体法,称为调整该涉外民事关系的准据法。P.49
冲突规范既只具有选择某一国家或地区的法律适用于某一涉外民事关系的功能,所以它又被称为法律选择规范或法律适用规范。P.49
冲突规范具有如下特点:1、冲突规范不同于一般实体法规范。一般的实体规范直接规定当事人的权利义务,而冲突规范却是间接规范。2、冲突规范不同于一般程序法规范。3、冲突规范不同于一般的法律规范的结构。(选)P.49~P.50
冲突规范在结构上只包括两个部分,即“范围”和“准据法”。P.50
冲突规范中的“范围”又称“指定原因”、“连结对象”或“问题的归类”,它是指该冲突规范所要调整的民事关系或所要解决的法律问题。而“准据法”则是对“范围”中所指的涉外民事关系规定的应适用的法律。“准据法”主要是通过连结点来指定的。连结点又称为“连结因素”,是它把要解决的问题“分配给”或“系属于”不同国家的立法管辖权之下。(准据法即系属)P.50
冲突规范的类型:1、单边冲突规范是直接规定某种涉外民事关系只适用内国法或只适用外国法的冲突规范。2、双边冲突规范并不直接规定某种涉外民事关系适用内国法还是外国法,而只抽象地规定一个指引确定准据法的连结点,至于准据法是内国法还是外国法,取决于连结点在内国还是某外国。单边冲突规范与双边冲突规范的区别是,双边冲突规范解决的是普遍性的问题,而单边冲突规范只规定特殊问题应以什么法律为准据法。单边冲突规范与双边冲突规范的联系是:任何一个双边冲突规范在适用的过程中都可以分解为两条相对应的独立的单边冲突规范,而单边冲突规范通过有关机关的解释,也可以推导出与之相对应的另一个单边冲突规范,并可将两者结合成一个双边冲突规范。3、重叠适用准据法的冲突规范是指对“范围”所指的法律关系或法律问题必须同时适用两个或两个以上连结点所指向国家的法律的冲突规范。4、选择适用准据法的冲突规范。选择适用准据法的冲突规范也包含两个或两个上以上的连结点,但只需选择适用其中一个连结点所指定的国家的法律来处理某一涉外民事关系。可分为两类:1、无条件地选择适用准据法的冲突规范。这种冲突规范中两个或两个以上的连结点所指向的国家的法律无适用上的主次或先后顺序之分,可以从中任选其一来处理某一涉外民事关系。2、有条件地选择适用准据法的冲突规范。这种冲突规范中的两个或两个以上的连结点所指向的法律有主次或先后顺序之分,只允许依顺序或有条件地选择其中之一来处理某一涉外民事关系。P.50~P.53