爱华网《最高人民法院关于已承担
保证责任的保证人向其他保证人
行使追偿权问题的批复》的理解与适用
吴兆祥
一、问题提出
在司法实践中，对于债权上存在多个连带保证责任人时，各保证人对债权人的关系，以及一名或者部分保证人承担保证责任后如何行使追偿权问题非常复杂，而且由于现行立法及司法解释对此规定不够详细，人民法院对此类案件的处理形成了两种不同的意见：
一种意见认为，连带保证责任人作为一个整体对债权人承担保证责任，债权人向其中的一个保证人主张权利，该效力及于其他保证人，即使未被债权人选择承担保证责任的保证人，其保证期间演变为追偿权的诉讼时效，已经承担保证责任的保证人有权向其进行追偿。
另一种意见认为，保证期问不因任何事由发生中断、中止、延长的法律后果，债权人向一部分保证人主张保证责任的效力不及于其他保证人。保证期间届满债权人未向保证人主张保证责任的，该保证人的保证责任即消灭，其他已经承担了保证责任的保证人不得向其追偿。
于2002年11月23日公布，12月5日起施行的最高人民法院法释[2002]37号《关于已承担保证责任的保证人向其他保证人行使追偿权问题的批复》就是对该问题的明确解答，承担连带保证责任的保证人一人或者数人承担保证责任后，有权要求其他保证人清偿应当承担的份额，不受债权人是否在保证期间内向未承担保证责任的保证人主张过保证责任的影响。
二、债权人向部分保证人主张保证责任的行为效力
在一个债权同时存在数个保证人时，各保证人之间的关系，根据我国《担保法》第12条规定，即同一债务有两个以上保证人的，保证人应当按照保证合同约定的保证份额，承担保证责任。没有约定保证份额的，保证人承担连带责任，债权人可以要求任何一个保证人承担全部保证责任，保证人都负有担保全部债权实现的义务。已经承担保证责任的保证人，有权向债务人追偿，或者要求承担连带责任的其他保证人清偿其应当承担的份额，分为按份保证责任和连带保证责任两种。从《担保法》第12条的规定可以看出，我国法律采连带责任保证主义，即保证人之间的关系以承担连带保证责任为原则，以承担按份保证责任为例外。对此担保法解释第19条也遵循该原则，“两个以上保证人对同一债务同时或者分别提供保证时，各保证人与债权人没有约定保证份额的，应当认定为连带共同保证。连带共同保证的保证人以其相互之间约定各自承担的份额对抗债权人的，人民法院不予支持”。
各保证人之间对债权人的关系确定，首先应当依保证合同的约定。保证合同如果对保证人之间的保证关系有明确的约定，则依约定。如果保证合同约定为连带保证责任的，保证人应当对债权人承担连带担保责任；如果保证合同明确约定保证人各自仅就一定的债权份额承担担保责任的，也即明确约定了各自的保证份额时，各保证人承担按份保证责任。在保证合同对各保证人承担的保证责任的性质未作明确约定时，各保证人应当承担连带保证责任。各保证人之间承担连带保证责任，按照担保法的规定，是作为同一债权上存在多个不同保证时的一项原则。这是基于各保证人既然作出对债权人承担于债务人不履行债务(或者不能履行债务，这对各保证人承担连带保证责任没有任何影响)时承担保证责任的承诺，而这种承诺既不是以其他保证人承担一定保证份额为前提，也未对承担保证责任的范围作出明确的限制，因此各保证人自然视为其各自对全部债权承担保证责任。所以，各保证人承担连带责任是合理的，也是妥当的。在认定各保证人之间的保证责任关系时，有一个问题应当加以注意，许多情况下，各保证人并非同时与债权人签订保证合同，而且各保证人在对债权人予承担保证责任承诺时也未必知道债权人已经有其他保证人或者未来他人也会为保证承诺，这并不影响各保证人之间应当承担连带保证责任。
在按份保证下，各保证人仅按照各自的保证份额独立对债权人承担保证责任。债权人于债权不能实现时，应当分别对各保证人要求承担保证责任。债权人向其中的一个或者数个保证人主张保证责任的，对其他保证人不产生任何法律效力。债权人未主张保证责任的保证人，在约定的或者法定的保证期间届满后，其保证责任消灭。
保证人共同对债权人承担连带保证责任时，保证人都负有对全部债权承担保证责任的义务，各保证人之间是连带之债。债权人对其中一个保证人或者一部分保证人实施的法律行为的效力及于其他保证人。因此，债权人向其中部分保证人主张保证责任的效力及于其他连带保证人。
三、保证人追偿权的行使条件
在连带保证下，按照《担保法》第12条和《最高人民法院关于适用(中华人民共和国担保法)若干问题的解释》(以下简称《担保法解释》)第20条的规定，债权人可以要求承担共同保证责任的任何一个保证人承担全部保证责任。一个或者部分保证人承担全部保证责任后，有权向债务人追偿或者向其他保证人追偿。这就对已经承担了保证责任的保证人向债务人或者其他连带保证责任人的追偿权做了明确的规定。按照《担保法》第12条的规定，对已经履行了保证责任的保证人向债务人的追偿权和向其他保证人的追偿权之问是选择关系还是有先后顺位并不清楚。但按照《担保法解释》第20条第2款“连带共同保证的保证人承担保证责任后，向债务人不能追偿的部分，由各连带保证人按其内部约定的比例分担”的规定，已经履行了保证责任的保证人向债务人的追偿权应当在先，即须先向债务人追偿，于追偿不能的范围内向其他保证人进行追偿。这即有利于最终解决纠纷，也能切实提高诉讼的效率。应当注意的是，如果已经履行了保证责任的保证人承担的是一般保证责任，则不存在向债务人追偿的问题。如果已经履行了保证责任的保证人承担的是连带责任保证，则须先行向债务人追偿，然后才能向其他保证人追偿。
连带保证人的追偿权的行使是以其依法向债权人承担了保证责任为必要。保证人的追偿权不同于债权人对保证人之保证责任请求权。保证人的追偿权是在其依法履行了保证责任后产生的要求对该债务最终分担的一种请求权。此种权利的产生是以保证人向其他债务人履行了债务人的债务为前提的，这与债权人向保证人主张保证责任的权利是两种完全不同权利。因此，债务人是否向保证人主张保证责任，不影响保证人追偿权的行使。保证人的追偿权的诉讼时效从该权利产生后并知道可以行使该权利时起算。保证合同约定或者法律规定的保证责任期间对保证人的追偿权不适用。所以即使在保证期间内债权人未向其他保证人主张保证责任，承担保证责任的保证人也有权向其他保证人追偿。保证人追偿权的范围，按照《担保法解释》第20条第2款规定，连带共同保证的保证人承担保证责任后，向债务人不能追偿的部分，由各连带保证人按其内部约定的比例分担。没有约定的，平均分担。《担保法解释》第31条“保证期间不因任何事由发生中断、中止、延长的法律后果”的规定，是对债权人向保证人主张承担保证责任的期间，所以不适用于承担了保证责任的连带保证人行使追偿权的情形。
四、相关问题的说明
各保证人之间连带保证责任关系的确定与保证责任的方式之间的关系，担保法和担保法解释及本司法解释均未规定。如果各保证人之问的保证责任方式不同，能否构成连带保证责任?保证责任方式，按照担保法的规定，分为一般保证和连带责任保证。一般保证的保证人享有先诉抗辩权，即只有在债权人强制执行债务人后或者担保法规定的其他情形下时(《担保法》第17条规定，当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证。一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任。有下列情形之一的，保证人不得行使前款规定的权利：(一)债务人住所变更，致使债权人要求其履行债务发生重大困难的；(二)人民法院受理债务人破产案件，中止执行程序的；(三)保证人以书面形式放弃前款规定的权利的。)，保证人才承担保证责任。而连带责任保证的保证人与债务人对债务承担连带责任，保证人不享有先诉抗辩权。只要债务人届期不履行债务，债权人即可以要求保证人履行债务，不以先行对债务人强制执行的前置程序为必要。可见，保证责任方式解决的是保证人与债务人之间对债权人的关系，而保证人之间的是连带责任关系还是按份责任关系，解决的是保证人之间的关系而非保证人与债务人之间对债权人的关系。所以保证责任方式的不同，不影响各确定保证人之间的责任关系。不过保证责任方式的不同，对于行使追偿权可能会有影响。
同时存在按份保证和非按份保证时各保证人之间的关系。如一个100万元的债权上同时存在4个保证。A保证人只对20万元债权承担保证责任，B保证人对50万元提供担保，C和D保证人担保责任未作限定。C保证人与D保证人与债权人之间的保证合同未对保证份额作出规定，因此，应当对债权人承担连带保证责任。债权人既可以向C也可以向D主张就全部债务承担保证责任。A保证人与B保证人显然对债权人承担按份的保证责任，也即在其保证责任限额内承担保证责任。但A、B两个保证人与C、D两个保证人之间是什么关系?如果债权人仅向C主张了保证责任，C履行了全部债务，他的追偿权如何?是否可以向A、B行使追偿权?对于A、B和C、D之间的关系，按照担保法和担保法司法解释的规定并不能确定。A、B是按份保证，因此，仅在其保证份额内承担保证责任。在其先行承担了保证责任后，仅可以对债务人进行追偿，而不能对其他保证人行使追偿权。对此担保法解释有明确的规定(《担保法解释》第21条“按份共同保证的保证人按照保证合同约定的保证份额承担保证责任后，在其履行保证责任的范围内对债务人行使追偿权)。C、D之间是连带保证，各自都负有对全部债权予以担保的义务，因此，在向债权人承担了保证责任后，不仅可以在其已经履行的债务范围内向债务人追偿，也可以在C、D之间进行追偿，但对A、B保证人只能在约定的A、B的担保份额内进行追偿。当然，如果当事人在合同中有其他约定的，应当按照约定处理。
(作者单位：最高人民法院)
附：
中华人民共和国最高人民法院公告
《最高人民法院关于已承担保证责任的保证人向其他保证人行使追偿权问题的批复》已于2002年11月11日由最高人民法院审判委员会第1256次会议通过。现予公布，自2002年12月5日起施行。
二OO二年十一月二十三日
最高人民法院
关于已承担保证责任的保证人
向其他保证人行使追偿权问题的批复
(2002年11月11日最高人民法院审判委员会
第1256次会议通过)
法释[2002]37号
云南省高级人民法院：
你院云高法[2002]160号《关于已经承担了保证责任的保证人向保证期间内未被主张保证责任的其他保证人行使追偿权是否成立的请示》收悉。经研究，答复如下：
根据《中华人民共和国担保法》第十二条的规定，承担连带责任保证的保证人一人或者数人承担保证责任后，有权要求其他保证人清偿应当承担的份额，不受债权人是否在保证期间内向未承担保证责任的保证人主张过保证责任的影响。
此复。
 连带保证人履责后能否同时向债务人和其他连带保证人行使追偿权？ | |
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2012年6月，被告刘某从某银行贷款20万元，并由原告王某、被告徐某提供连带保证。借款到期后，由于刘某没有按期归还借款，某银行向法院起诉，要求借款人刘某承担还款责任；连带保证人王某、徐某承担连带清偿责任。原告王某于2013年1月将20万元贷款及利息还清。其间，借款人刘某已因交通肇事被刑事拘留。原告王某于2013年2月将刘某连带共同保证人徐某起诉至法院，要求二被告承担连带清偿责任。 本案在审理过程中，对二被告如何承担责任存在二种不同的意见： 第一种意见：由被告刘某承担清偿责任，驳回要求徐某连带清偿责任的事实请求。因为《中国人民共和国担保法》第12条明确规定：“已经承担保证责任的保证人，有权向债务人追偿，或者要求承担连带责任的其他保证人清偿其应当承担的份额”；《最高人民法院关于适用<</span>中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第二十条第二款明确规定：“连带共同保证的保证人承担保证责任后，向债务人不能追偿的部分，由各连带保证人按其内部约定的比例分担。没有约定的，平均分担”。法律赋予原告双重追偿权，该双重追偿权是并存的，但是是有先后顺序的，原告应当先向债务人即被告刘某追偿，当未能获得清偿时，方可再向被告徐某行使追偿权，但不能同时主张。故本案应由被告刘某承担清偿责任，驳回要求被告徐某承担连带清偿责任的诉讼请求。 第二种意见：应直接判决由被告刘某承担清偿责任，被告徐某对不能受偿的部分承担二分之一的清偿责任。根据《中华人民共和国担保法》第十二条、《最高人民法院关于适用<</span>中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第二十条第二款之规定规定，虽然原告王某在清偿全部债务后，行使追偿权存在先后顺序，需要先向债务人即本案的被告刘某要求偿还，然后对不能受偿部分才能向连带共同保证人徐某主张权利，但不一定非要分次进行诉讼。 笔者比较赞同第二种意见，理由如下： 第一，从《中华人民共和国担保法》第十二条、《最高人民法院关于适用<</span>中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第二十条之规定规定，可以看出我国法律对补充清偿责任的倾向性，即先行清偿的连带保证人向主债务人和其他连带保证人行使追偿权是有先后顺序，也就是说连带保证人先行向债权人清偿债务的，其享有的向其他责任追偿的权利，应当先向主债务人追偿，如主债务人清偿不能后，再向其他连带保证人主张在主债务人不能清偿的范围内承担补充责任，其立法是出于要求债务人承担还款责任，保护保证人合法权益的、公平的目的出发的。 第二，虽然连带担保人行追偿权利顺序存在先后，但并不但代表诉讼需要分开进行。相关法律、法规也未明确规定需分次进行诉讼。既然法律没有明确作出此规定，法院就不能非要权利人分次诉讼。在已经履行了清偿责任的连带保证人已经就就主债务人和其他连带责任担保人一起起诉至法院后，还要求分次诉讼，不仅会导致当事人诉讼成本、时间成本的增加，还会造成累诉，浪费司法资源。 综上，本案中20万元的原始债务之所以先由作为担保人的原告清偿了，主要是因为债务人刘某欠缺清偿能力，如果强制要求先行起诉债务人，对不能受偿部分另行起诉，是人为的增加诉讼，没有意义。而且直接判决由被告刘某承担清偿责任，被告徐某对不能受偿的部分承担二分之一的清偿责任。并没有违反法律规定的主张权利的先后顺序，先由债务人刘某承担清偿责任，然后就不能受偿部分要求连带共同保证人承担责任；更有利于当事人维护自身的合法权益，是司法公正、高效的重要体现。 承担责任的保证人能否直接起诉共同保证人作者：侯志丹 发布时间：2014-01-2611:35:44【案情】 唐林向王五借款10万元，李峰、陈婷对该借款提供连带责任保证。借款到期后，唐林未还款，王五向法院起诉。判决生效后，王五申请强制执行。在执行过程中，法院依法扣划李峰银行存款10万元。 现李峰起诉陈婷，要求其承担其应承担的50%的担保责任。陈婷抗辩称：李峰应先向唐林主张还款，执行不到位的才能向我主张，因此拒绝承担责任。 【分歧】 对于李峰能否直接起诉陈婷，要求其承担50%的担保责任，存在两种不同意见： 第一种意见认为，陈婷的抗辩能成立，李峰不能直接起诉陈婷。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第二十条第二款规定：“连带共同保证的保证人承担保证责任后，向债务人不能追偿的部分，由各连带保证人按其内部约定的比例分担。没有约定的，平均分担。”由此可见，连带责任保证人承担保证责任后，应先向债务人主张，在不能追偿的部分，才能向其他共同连带责任保证人主张。因此，李峰应先起诉债务人唐峰，在未能向唐林追偿的部分，才能起诉陈婷。 第二种意见认为，陈婷的抗辩不成立，李峰直接起诉陈婷于法有据。《中华人民共和国担保法》第十二条规定：“同一债务有两个以上保证人的，保证人应当按照保证合同约定的保证份额，承担保证责任。没有约定保证份额的，保证人承担连带责任，债权人可以要求任何一个保证人承担全部保证责任，保证人都负有担保全部债权实现的义务。已经承担保证责任的保证人，有权向债务人追偿，或者要求承担连带责任的其他保证人清偿其应当承担的份额。”已经承担担保责任的保证人，有权向债务人、其他连带共同保证人主张清偿。因此，李峰可以直接起诉债务人唐林，也可以直接起诉另一连带共同保证人陈婷要求其承担担保份额内的担保责任。 【评析】 笔者同意第二种意见，理由主要有： 第一，连带责任保证是指当事人约定由保证人与债务人对债务承担连带责任的一种保证方式。连带责任保证与一般保证相比，不具有保证的补充性，即连带责任保证人不具有先诉抗辩权，连带责任保证人同债务人一样，都负有同时履行偿还全部债务的义务。即在连带责任保证中，主债务和保证债务属于同一个债务。 第二，《中华人民共和国担保法》第十二条规定：“同一债务有两个以上保证人的，保证人应当按照保证合同约定的保证份额，承担保证责任。没有约定保证份额的，保证人承担连带责任，债权人可以要求任何一个保证人承担全部保证责任，保证人都负有担保全部债权实现的义务。已经承担保证责任的保证人，有权向债务人追偿，或者要求承担连带责任的其他保证人清偿其应当承担的份额。”李峰已经履行了担保责任，其有权向另一共同连带保证人陈婷主张权利，但因双方对担保份额没有特殊约定，故应按《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第二十条第二款的规定平均分担，即各承担50%担保责任。 第三，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第二十条第二款中“向债务人不能追偿的部分”的这一表述，易造成理解上的分歧。首先，《担保法解释》中并没有明确表述“先诉前置”程序，即已履行担保责任的保证人首先向其他连带共同保证人追偿。其次，该理解限制了保证人的追偿权，提高了守约人的守约成本，有失公平、合理，不利于社会诚信体系建设，不是《担保法解释》所追求的法律效果和社会效果。 综上所述，已经履行了保证人责任的担保人，有权直接其他连带共同保证人主张权利。因此，李峰能直接起诉陈婷，要求其承担50%保证责任。 （作者单位：江西省金溪县人民法院） |
