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保证合同如果事先约定“保证人仍应对借款方转移贷款用途等违反本合同的行为承担连带责任”，或者约定，“除展期及增加借款金额外，无需征得保证人同意”，在借新还旧情形，保证责任能否免除？本期天同码，天同诉讼圈（微信号：tiantongsusong）为大家提供天同律师事务所“天同码”系统整理成果之“保证担保”大专题下关于“借新还旧”小专题中，有关保证责任提前约定效力审查的裁判规则。
文 天同律师事务所知识主管 陈枝辉
综观最高人民法院民二庭对这一问题的处理，我们总结：不同合议庭尽管在不同时期对该问题有不同评判标准，但基本上贯彻商事主体意思自治原则，倾向于赋予该约定具有法律约束力，充分呈现出优先保护债权人利益的趋势。
1.放弃对借款用途的知悉权应包括新贷用于偿还旧贷
——保证合同约定主合同变更，除展期及增加借款金额外，无需征得保证人同意，应视为保证人同意以新贷偿还旧贷。
标签：保证担保—以贷还贷—借款用途
案情简介：2003年，煤业公司为散热器公司向银行贷款提供3300万元担保，所签《最高额保证合同》约定“主合同双方协议变更主合同的内容，除展期及增加借款金额外，无需征得保证人同意，保证人仍在变更后的保证范围内承担保证责任”。后煤业公司以借新还旧主张免除担保责任。
法院认为：依《最高额保证合同》约定，即使散热器公司将借款用于还旧，亦不能以此作为免除煤业公司对案涉借款承担保证责任的理由。案涉款项虽用于偿还旧贷，但不能改变借贷事实发生时间属于前述保证合同约定保证范围的事实，故煤业公司应在3300万元限度内对散热器公司欠银行债务承担连带清偿责任。
实务要点：最高额保证合同约定“主合同双方协议变更主合同的内容，除展期及增加借款金额外，无需征得保证人同意，保证人仍在变更后的保证范围内承担保证责任”，应视为担保人放弃以特定的借款用途作为其承担担保责任的前提，即使借款人将借款用于偿还旧贷，亦不能以此借款用途改变作为免除担保人对借款承担保证责任的理由。
案例索引：最高人民法院判决“某银行与某煤业公司等借款合同纠纷案”，见《担保合同约定“主合同双方协议变更主合同的内容，除展期及增加借款金额外，无需征得保证人同意，保证人仍在变更后的保证范围内承担保证责任”的，保证人应对借款人的借新还旧承担担保责任——中国银行股份有限公司高平支行与山西高平科兴赵庄煤业有限公司、陕西省高平市三甲散热器有限公司借款合同纠纷案》（仲伟珩，最高院民一庭），载《民事审判指导与参考·最高人民法院案件解析》（201203/51：199）；另见《借款人以新还旧，保证人是否应承担保证责任的认定——中国银行股份有限公司高平支行与高平市赵庄煤矿、山西省高平市三甲散热器有限公司借款合同纠纷一案》（张小洁，最高院立案庭），载《立案工作指导·申诉与申请再审疑案评析》（201201/32：186）。
2.改变借款用途偿还旧贷亦不违反保证合同约定情形
——在保证合同已约定除展期或增加借款金额外无须征得保证人同意的情况下，保证人不能再以偿还旧贷而主张免责。
标签：保证担保—以贷还贷—借款用途
案情简介：2005年，银行和热电厂签订借款合同，气化厂提供保证担保。保证合同约定“借款合同双方协议变更合同内容，除展期或增加借款金额外，无需征得保证人同意，保证人仍在变更后的保证范围内承担保证责任”。气化厂以热电厂将担保借款用来偿还旧贷，改变借款用途，故担保合同无效，应免除其担保责任。
法院认为：银行与气化厂所签保证合同说明气化厂在签订保证合同时即清楚，银行与热电厂变更主合同需经其同意的事项仅限于“展期或增加借款金额”，而变更主合同其他内容不必经其同意。热电厂将气化厂为其担保的借款用来偿还旧贷，并不能当然认定其为违反流动资金周转用途约定。即使认定其变更借款用途，但此变更并不违反保证合同约定。况且，热电厂变更借款用途，未增加气化厂承诺的保证金额和延长贷款期限，亦未加重其担保责任。故气化厂以此作为主张担保合同无效，不承担连带清偿责任理由，无法律依据，不予支持。
实务要点：在保证合同已约定除展期或增加借款金额外无须征得保证人同意的情况下，保证人不能再以借款用途变更为由主张担保合同无效。
案例索引：最高人民法院判决（2007）民二终字第233号“某银行与某煤气公司等借款担保合同纠纷案”，见《河南省煤气（集团）有限责任公司义马气化厂、河南省煤气（集团）有限责任公司、河南省富达电力集团有限公司与中国银行股份有限公司义马支行、河南省义马热电厂借款担保合同纠纷案》（审判长付金联，代理审判员王涛、李相波），载《民商事审判指导·裁判书选登》（200803/15：219）；另载《最高人民法院商事审判裁判规范与案例指导·裁判文书》（2010：255）；另见《在保证合同已经约定除展期或增加借款金额外无须征得保证人同意的情况下，保证人不能再以借款用途变更为由主张担保合同无效》，载《最高人民法院商事审判指导案例·借款担保卷（下）》（2011：757）。
3.对变更贷款用途负连带责任的承诺应包括以贷还贷
——保证人承诺对借款人转移贷款用途的行为承担连带责任，应预见到借款人转移贷款用途包括以贷还贷等担保风险。
标签：保证担保—以贷还贷—借款用途—合同约定
案情简介：2001年，实业公司向信用社借款1200万元，药业公司提供保证担保，约定药业公司“对借款方转移贷款用途等违反本合同的行为承担连带责任”。实业公司将贷款用于偿还其他关联企业欠信用社的贷款。药业公司法定代表人亦系实业公司实际控制人，药业公司一直替实业公司支付借款利息。药业公司认为实业公司以贷还贷，其不应承担担保责任。
法院认为：药业公司承诺对实业公司转移贷款用途等行为承担连带责任，应预见到实业公司转移贷款用途带来的各种担保风险。以贷还贷系转移贷款用途一种，即使本案存在以贷还贷情形，因药业公司承诺在先，药业公司仍应依约承担担保责任。且根据药业公司与实业公司关联关系，及药业公司代实业公司偿还贷款利息行为，药业公司亦应知晓贷款实际用途，依最高人民法院《关于适用<担保法>若干问题的解释》第39条规定，药业公司仍应承担本案担保责任。
实务要点：保证人承诺对借款人转移贷款用途的行为承担连带责任，应预见到借款人转移贷款用途带来的各种担保风险。以贷还贷系转移贷款用途一种，即使本案存在以贷还贷情形，因保证人承诺在先，其仍应依合同约定承担担保责任。
案例索引：最高人民法院（2011）民申字第429号“某信用社与某药业公司保证合同纠纷案”，见《大竹县农村信用合作联社与西藏华西药业集团有限公司保证合同纠纷案》（审判长陈宜芳，代理审判员刘小飞、潘杰），载《最高人民法院公报·裁判文书选登》（2012：265）。
4.主合同变更保证人仍应承担保证责任的约定应有效
——保证合同已明确约定主合同变更保证人仍应承担保证责任，故，即使存在以贷还贷情形，亦不影响保证责任承担。
标签：保证担保—以贷还贷—借款用途—主合同变更
案情简介：2002年至2003年，陶瓷总厂先后向银行贷款8笔共计2100万余元，均系先向实际为一家单位的陶瓷厂、纸箱厂、陶瓷公司拆借，然后还旧贷，银行放贷，最后陶瓷总厂向拆借单位还款，每笔贷款上述操作手法均系在1天或4天内完成。陶瓷总厂互保单位轴承集团为上述贷款均提供连带责任保证，保证合同约定主合同变更“除展期或增加贷款金额外，无须经其同意，其仍在原保证范围内承担连带保证责任”。原两审法院均以“以贷还贷亦属骗取担保”驳回债权人起诉。
法院认为：陶瓷总厂所涉几笔借款操作上虽存在先筹措资金还款，再以所贷款项偿还筹措的资金等情节，与陶瓷总厂在借款合同中载明的“用于维持正常生产经营周转”、“购买原材料”等借款用途有所不同，但鉴于轴承集团在保证合同中明确约定，债权人与借款人协议变更主合同的，除展期或增加贷款金额外，无须经其同意，其仍在原保证范围内承担连带保证责任，故即使存在陶瓷总厂将所贷款用于偿还所筹措资金而未用于合同约定用途，亦不影响轴承集团对其所担保债务承担连带保证责任。鉴于陶瓷总厂与陶瓷厂、纸箱厂、陶瓷公司实际系一家企业，用以偿还旧贷的资金系自筹而非拆借，轴承集团与陶瓷总厂系互保单位，其应知晓陶瓷总厂真实情况，陶瓷总厂收回再贷行为是否为以新贷偿还旧贷等，因不影响本案轴承集团担保责任认定，故对该事实不予审查。判决轴承集团对陶瓷总厂贷款本息承担连带清偿责任。
实务要点：保证人在保证合同中明确约定主合同变更“除展期或增加贷款金额外，无须经其同意，其仍在原保证范围内承担连带保证责任”，故即使存在借款人改变借款用途的情形，亦不影响保证人保证责任承担。
案例索引：最高人民法院（2011）民提字第321号“某资产公司与某实业公司等借款担保合同纠纷案”，见《当事人应当依据合同的有效约定承担相应的法律责任——中国长城资产管理公司郑州办事处与河南中轴集团有限公司、河南中轴控股集团股份有限公司借款担保合同纠纷案》（审判长刘敏，代理审判员赵柯、杜军），载《最高人民法院商事审判指导案例（2012）·合同与借贷担保》（2013：62）。
5.保证人对借款用途未加限制的应认定同意以贷还贷
——保证合同对借款用途未加限制的，应认为保证人放弃以特定借款用途包括以贷还贷作为免除保证责任条件的权利。
标签：保证担保—以贷还贷—转贷—借款用途
案情简介：2000年，商贸公司同意为物资公司的贷款提供担保，在对银行提供的格式保证合同中填写保证范围为496万元的金额并加盖公章、填写落款日期后，其余未填写。银行完善其他空白栏包括在借款用途注明“借新还旧”后，用向物资公司发放的贷款偿还了旧贷。商贸公司以不知借新还旧主张免责。
法院认为：本案保证人以债务人提供的债权人印制的保证合同样本为基础，起草了保证合同，并仅填写其中担保的债务数额及签署时间等内容，在借款合同签订之前便签章交与被保证人的工作人员，继而向债权人出具。保证合同上未对借款用途加以限制。保证人上述行为表明其并无以“借款用途”作为是否免除保证责任条件的意思表示。故在无其他影响保证人意思表示真实因素情况下，无论借款合同双方当事人最终约定何种借款用途，亦无论保证人在签章时是否知道或应当知道上述借款用途，均不足以否定保证人自愿对此承担保证责任的真实意思表示。故本案商贸公司保证责任不能免除。
实务要点：保证人在保证合同中对借款用途未加限制的，应认为其自愿放弃以特定借款用途包括以贷还贷作为免除保证责任条件的权利。
案例索引：最高人民法院（2008）民监他字第2号“某银行与某贸易公司等保证借款合同纠纷案”，见《如何认定未约定借款用途的保证合同中保证人的真实意思表示——关于工商银行湖北十堰市人民路支行、中国东方资产管理公司武汉办事处与湖北省十堰市五堰商场股份有限公司、湖北省十堰市汇发贸易有限公司保证借款合同纠纷一案的请示与答复》（邱明，最高院审监庭），载《审判监督指导·请示与答复》（200804/26：164）。
6.主合同当事人有权变更借款用途应视为可借新还旧
——债权人与保证人所签《最高额保证合同》约定主合同双方当事人有权变更借款用途，应视为包含了借新还旧内容。
标签：保证担保—以贷还贷—借款用途
案情简介：2004年，实业公司为开发公司向银行借款850万元提供担保。所签《最高额保证合同》约定“银行与开发公司变更主合同的，除展期或增加贷款金额外，无须经实业公司同意，实业公司仍在原保证范围内承担连带保证责任”。嗣后，实业公司以银行和开发公司将该贷款中的600万元借新还旧主张免除担保责任。
法院认为：根据银行与实业公司所签《最高额保证合同》约定，表明实业公司在签订该保证合同时即清楚，银行与开发公司变更主合同需经其同意的仅限于“展期或增加贷款金额”，而变更主合同的其他内容不必经其同意。开发公司将实业公司为其担保的借款中的600万元用来以“新贷还旧贷”，虽然变更了借款用途，但此变更并不违反《最高额保证合同》约定，且该贷款用途变更未增加实业公司承诺的保证金额和延长贷款期限，亦未加重其担保的责任。故实业公司应对开发公司债务承担连带清偿责任。
实务要点：债权人与保证人所签《最高额保证合同》约定“主合同双方变更合同的，除展期或增加贷款金额外，无须经保证人同意，保证人仍在原保证范围内承担连带保证责任”。应视为主合同双方当事人变更借款用途用于以贷还贷，亦不免除保证人的担保责任。
案例索引：最高人民法院（2007）民二终字第180号“某资产公司与某实业公司等借款担保合同纠纷案”，见《因保证合同纠纷提起的诉讼，债权人向保证人和被保证人一并主张权利的，人民法院应当将保证人和被保证人列为共同被告——西藏海特实业开发有限公司与中国长城资产管理公司成都办事处、成都海成实业开发有限公司、成都市兴泰装饰工程有限公司、成都市公交瑞阳实业有限公司借款担保合同纠纷案》（审判长付金联，审判员张树明，代理审判员王涛），载《最高人民法院商事审判指导案例·借款担保卷（下）》（2011：782）。
7.本案保证人承诺可接受的变更内容应包括以贷还贷
——在认定借贷双方对借款合同部分修改和变更是否构成对保证人的欺诈时，不应忽视保证人在保证书中承诺的条款。
标签：保证担保—以贷还贷—借款用途变更
案情简介：1994年，航天公司向银行贷款820万元，约定借款用途为“购原材料”，航空公司提供连带责任保证，并承诺：“只要不增加保证人的保证金额，本保证不受借款人和银行对借款合同进行任何修改、补充、删除的影响。”同日，该贷款被银行扣划用于偿还旧贷。1995年，航天公司偿还50万元后，又以“购材料款”名义向银行贷款770万元，用于偿还旧贷，航空公司依然提供连带责任保证。
法院认为：借贷双方履行借款合同时，虽然借款人航天公司未将820万元用于“购原材料”，而是归还旧贷，但此借款用途改变，并未增加保证人承诺的保证金额，且属于保证人所接受和认可的变更内容，不违背保证人航空公司在其出具给银行的《借款保证书》中明确承诺体现的真实意思表示。故即使借贷双方未将该笔贷款用于偿还旧贷告知保证人，亦不能认定此变更构成对保证人的欺诈。第2笔贷款770万元虽亦同样用于偿还旧贷，但因航空公司两次为同一笔贷款提供了连带责任保证，故依最高人民法院《关于适用〈担保法〉若干问题的解释》第39条第2款规定，航空公司保证责任不应免除，故判决航空公司对航天公司所欠银行贷款770万元承担连带清偿责任。
实务要点：法院在认定借贷双方对借款合同部分内容所做修改和变更是否构成对保证人欺诈时，不应忽视保证人在保证合同中所作承诺。
案例索引：最高人民法院“某银行与某供销公司等借款担保合同纠纷案”，见《认定“保证人不知以贷还贷”时不应忽视其在保证合同中所作出的具体承诺——中国工商银行陕西省分行营业部与中国航空工业供销西北公司借款担保合同纠纷案》（王宪森），载《民商审判指导与参考·案例评析》（200202/2：276）。
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