爱华网一、背景与案情
芝加哥的买方与香港卖方签订了一个销售“HPO360自行车”的CIP合同。该合同的支付条款中规定：买方须于装运期前20天，开立并送达以卖方为受益人的经香港某银行保兑的即期信用证。根据买方的指示，芝加哥一银行开立以出口“HPO360自行车”的香港出口商为受益人的信用证。信用证是通过电传到香港，且没有邮寄核实。香港某银行保兑了该信用证。在收到信用证规定的有关单据后，议付行支付了货款，并把装运单据连同汇票等交付给开证行索汇。芝加哥的开证银行以装运单据上的货物描述为“NOOHPO360 自行车”不符信用证规定的“HPO 360自行车”为由而拒收单据。后来银行发现尽管芝加哥的开证银行发送电传的填写是正确的，但香港银行收到的电传上确实填写的是“NOOHPO360 自行车”。调查表明电传传输错误是受太阳黑子影响而造成的。根据传输协议，卫星公司的赔偿责任只限于250美元，于是香港的议付行要求卖方退还货款。
那么，议付行有权要求卖方退还货款吗，其法律依据充分吗？芝加哥的开证银行拒收单据的依据是什么，其理由是否充分？买卖双方须对有关各银行承担哪些法律上或是道义上的义务?我们应从中吸取什么教训？
二、案例中主体的关系
本案中涉及的法律主体包括买方(芝加哥)、卖方(香港)、芝加哥某银行(开证行),香港某银行(保兑行)与香港另一银行(议付行)。从各法律主体与信用证产生的关系来看，买方是信用证的申请人，芝加哥某银行是信用证的开证行，香港某银行依开证行要求对信用证进行保兑,卖方是信用证的受益人,香港的议付行买入了受益人按信用证所开立的汇票。从各法律主体的权利与义务来看，开证行应按照不可撤销信用证的条款对受益人承担付款义务，当保兑行接受开证行的请求对信用证进行保兑时，保兑行独立对信用证负责，与开证行承担同样的付款责任。开证行与保兑行、议付行对于信用证的议付需要遵循“单证一致”的原则，即银行对单证不一致的情况有权拒付，对单证一致的情况要履行付款行为，此原则不受合同条款影响。
三、案例分析
从案例中各主体的行为及责任来看：
1、买方依据合同规定履行了开设信用证的义务，因此买方行为符合合同与法律的规定。
2、开证行即芝加哥某银行依据开证申请人请求开立了信用证，并通过电传交给香港某银行进行保兑，履行了开证申请人的要求，因此开证行的开证行为符合规定；随后，开证行依据“单证一致”原则对保兑行的拨款请求进行拒付，也符合“单证一致”原则，因而开证行的拒付行为没有过错。
3、保兑行即香港某银行依据开证行要求接收了开征行电传过来的信用证，对信用证进行保兑，并将信用证交给卖方，履行了保兑行的义务。在此案例中,信用证的传输错误属于不可抗力的影响。所谓不可抗力，是指合同订立时不能预见、不能避免并不能克服的客观情况,，按照国际商会《跟单信用证统一惯例》（下称《惯例》）第十五至十八条规定，“银行对由于任何消息、信函或单据在传递过程中发生延误及/或遗失而引起的后果，概不负责，或任何电讯在传递过程中发生延误、残缺或其他错误，概不负责。”
4、议付行根据“单单相符，单证相符”的原则审核单证，此案例中，虽然开证银行发送的电传的填写“HPO360自行车”是正确的，但是议付行收到的卖方提交的单据同实际收到的经过保兑行保兑的信用证内容是相符的，即是都是“NOOHPO360自行车”，议付行根据“单单相符，单证相符”原则，正确履行了向卖方支付货款的义务。
5、卖方对事件负最大的责任。卖方作为合同的签订者，在收到银行的信用证通知后，理应知道合同上货物型号的要求与信用证上的型号要求不同。合同上要求与信用证要求不符的情况并不罕见。在这种情况下，卖方以及时通知买方核实信用证内容，如果信用证规定影响到合同履行的，应当修改或重新签发信用证；如果买卖双方同意信用证上的内容，则应该修改合同，从而使合同与信用证要求一致，防止以后出现纠纷。而在本案例中，卖方并没有积极与买方进行联系，也没有告知银行与银行进行协商，并在随后提交的单据中按照了信用证的要求填写。在这种情况下，如果是由于卖方疏忽而造成的，卖方应承担过失责任；如果是卖方蓄意造成以求获得银行付款的，卖方行为构成诈骗，应承担刑事责任。
四、案例解决
1、 议付行有权要求卖方退还货款吗，其法律依据充分吗？
由于本案例是由卖方的错误行为导致的，卖方为有过错方，同时，议付行的损失是买方过错直接导致的，因此卖方应当对无过错方即议付行的损失负责，所以议付行有权要求卖方退还货款。如果卖方的行为是诈骗行为，议付行有权向公安机关报案，由公安机关立案侦查，确定为诈骗时，可以根据《全国人民代表大会常务委员会关于惩治破坏金融秩序犯罪的决定》第十一条规定、《中华人民共和国刑法》第一百九十五条规定，对卖方进行金融诈骗罪起诉，追回款项并进行刑事处罚。在这种情况下，有充分的法律依据。如果卖方的行为不是诈骗行为，由于卖方将单据交给议付行进行议付，双方之间构成票据活动的关系，可以根据《中华人民共和国票据法》第十二条“持票人因重大过失取得不符合本法规定的票据的，也不得享有票据权利”，由于卖方行为构成重大过失，议付行有权向法院提起民事诉讼取消卖方的票据权利，收回票据款项。在这种情况下，有充分的法律依据。同时，根据《惯例》第九条的规定，议付行应当享有追索权。
2、芝加哥的开证银行拒收单据的依据是什么，其理由是否充分？
芝加哥的开证银行拒收单据的议付是根据“单证一致”原则，单证一致原则是国际贸易中信用证方式结算最重要的原则。当单证一致时，开证行有按照信用证要求付款的义务，当单证不一致时，开证行有权拒付。因此开征银行的拒付理由充分。
3、买卖双方须对有关各银行承担哪些法律上或是道义上的义务?
案例中卖方应当对银行承担法律上的责任，有退回货款给议付行的义务。买方不需要负法律上的责任。但如果卖方能够提供有关货物的相关保证证明，证明货物符合合同要求，并且在对交易不会造成大的影响的情况下，买方应与卖方协调，修改信用证对于单据的要求，从而使议付行能够从开证行取得款项，减少不必要的麻烦。
4、我们应从中吸取什么教训？
1对于接收信用证的银行，如果信用证是以电传或电报拍发给了通知行即“电讯送达”，那么应核实电文内容是否完整。同时，有条件的话，应与开证行对信用证内容进行核实，避免不必要的麻烦。
2对于信用证的受益人，信用证付款方式强调“单单相符、单证相符”的“严格符合”原则。受益人收到信用证时，必须应细心审核，确保信用证上的内容跟合同一致。对于信用证上的不符点，应及时提请开证人进行修改，可以大大避免会遭到开证行拒付情况的发生。
3对于信用证的开立申请人与受益人，修改信用证时，应注意只有开证人有权决定是否接受修改信用证；只有受益人有权决定是否接受信用证的修改。
五、参考资料
1、邹建华，《国际商法》第五版，中国金融出版社
2、邹建华，《国际商法学习指导》第五版，中国金融出版社
3、王传丽，《国际贸易法》第二版，法律出版社
4、5、国际商会，《跟单信用证统一惯例》（UCP500）
6、《中华人民共和国票据法》
7、《中华人民共和国刑法》
8、《全国人民代表大会常务委员会关于惩治破坏金融秩序犯罪的决定》
9、中国人民银行，《国内信用证结算规定》
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案例二：
2003年11月6日，张立强以北京远景公司（以下简称“北京远景”）的名义与北方传媒公司（以下简称“北方传媒”）签订广告合同一份，约定：北方传媒为北京远景发布“柯林龙安84除菌系列”广告，广告金额为573460元。该份合同上留有北京远景的电话、厂址等，但没有加盖公章。合同签订后，张立强通过现金形式支付部分广告费后，该广告即在辽宁1、2、3、4频道予以播放。后在北方传媒催促张立强支付剩余广告款时，张立强用写有“北京远景“字样的公文用纸出具“广告费延付说明”一份，并加盖北京远景公章，确认该公司未能及时支付广告代理费305811元，并要求延期付款。北方传媒在多次催要未果后，诉讼至法院，要求北京远景支付广告费。北京远景以张立强非本公司职员、无授权委托关系、该产品虽系该公司生产，但该公司不负责销售，销售商为张立强所在单位等抗辩理由，认为应由张立强个人承担责任，并提供一份由张立强所在单位出具给北京远景的授权委托书，证明张立强的身份及其所在单位委托北京远景生产该广告产品的事实。本案在审理中，北京远景向法院提出鉴定申请，要求对北方传媒提交的“广告费延付说明”上的印鉴真实性进行鉴定。经公安部鉴定后结论为：印章与工商局预留样本印文不同。
本案争议的焦点为张立强的行为是否构成表见代理。基于以下法律和事实，我认为张立强的行为并不构成表见代理。
一、张立强的行为不符合表见代理的概念和构成要件。
表见代理是无权代理的一种，在商法上具有广泛的适用空间，其意指代理人之代理虽无代理权，但有可使相对人其有代理权的事由，因而法律强使本人（名义上的被代理人）对于无过失的相对人承担被代理人责任的一种特殊的无权代理。[1]由事实可知，张立强的行为不具有授权的表象（二），不足以使北方传媒公司产生合理信赖（三），且相对人存在过失（四），所以张立强的行为不构成表见代理。
二、张立强的行为不具有授权的表象。
1、电话、厂址”不具有授权的表象
张立强在以“北京远景公司”的名义和“北方传媒公司”签订合同时并没有出具授权委托书等表明张立强有代理权的凭证，而只是在合同书中留下了北京远景公司的电话、厂址等，更甚者，这份合同没有加盖公章。一个公司的电话、厂址等都是对外公开的，并不是仅有代理人才能获取的信息，“电话、厂址”这些并不能当然产生任何授权的表象。
2、加盖公章的公文纸不具有授权的表象
虽然在后来的“广告费延付说明”中，张立强采用了加盖公章的北京远景公文纸，但是这仍不能产生授权的表象。因为一个公司的公文纸没有任何权利证明的效力，且和北京远景有过丝毫联系的一般人都能拿到该公文纸，现实生活在我们学生使用有关公司、政府机关单位的公文纸来做草稿纸的也不在少数，并且该公章已被鉴定为不是北京远景的公章。
3、公告产品为北京远景生产不具有授权表象
虽然北京远景是广告产品的制造者，也有可能因广告效应获得经济利益，这只能说与合同的标的有一定关联，不能由此推断与无权代理人之间存在牵连。基于一个合理人的思维并不难知道现实生活中有很多销售商都为自己的产品做广告，并不是只有生产者才会做广告。广告的产品虽然是北京远景生产的，但这并不能表明张立强是代理人。
三、张立强的行为不足以使北方传媒公司产生合理信赖。
合理信赖即是客观的权利外观，并能够使相对人根据客观事实在主观上形成该代理人不容怀疑的具有代理权的认识。它是构成表见代理的基础，也是相对人利益得以保护的前提。所谓权利外观即具有授权行为的外表或假象，使相对人相信无权代理人已经获得授权。信赖的产生只能根据客观事实，而不能凭借主观判断。而由前面所述可知，张立强的行为并不具备授权的表象，北方传媒公司只是完全凭借主观上的判断而认定张立强为代理人，这只能说是误信，不能产生表见代理的效果。
四、相对人北方传媒公司存在过失
过失既包括相对人未尽到审查和进一步核实义务，也包括不应当产生合理的信赖而主观上陷入一种错误的认识和判断。北方传媒公司在与张立强缔约过程中，未要求对方出具任何证明文件，也没有要求在合同上加盖北京远景的公章，对张立强所留电话号码是否是北京远景的办公电话未进行核实，仅通过名片、公文用纸、北京远景为广告产品的制造者等就主观臆断认为张立强为北京远景的业务员，这种基于非正当信赖产生的判断，明显存在主观过错。所以张立强的行为不构成表见代理。
五、结语
综上所述，本案不构成表见代理，北京远景公司不承担民事责任。表见代理制度的出发点在于维护交易安全、保护相对人的利益，换个角度讲也是对本人责任的加重。如果我们不当地扩张表见代理的适用，过度保护相对人，有违背民法的公平原则和矫枉过正之嫌。表见代理任意扩张适用的话，很可能会造成不法分子到处冒充代理人招摇撞骗，这就反而会扰乱了社会市场的交易秩序，人人而危之，与表见代理的初衷也是不符的。所以表见代理的适用，本人觉得即是在商人之间也不能过于宽松，但也不能与普通民事代理不无区别。
[1] 参见 周林彬老师的商法课件——《讲义之三商行为》
