《建设工程质量管理条例》第十三条规定,建设单位在领取施工许证前,应当按照国家有关规定办理工程质量监督手续。而且,在法律责任一章还设定了法律责任。对于建设主管部门而言,为建设单位颁发施工许可是依申请的行政行为,也就是说,只有建设单位提出了申请,主管部门才能做出许可。但对于建设单位而言,则是一项法定义务,即开工前必须首先取的施工许可(当然是指依法应当取得的),否则,则构成违法行为。要求建设单位在取得施工许可前依法办理质量监督手续,也是一项义务。建设单位如果不履行此项义务,一则,主管部门不会发给其施工许可,二则,还会追究其责任。依据条例规定,主管部门应当加强对建设工程质量的监督管理。建设单位未办理工程质量监督手续,主管部门是否还有义务对建设单位建设的建设工程的质量进行监督,应当是不言而喻的。目前,有些人将建设单位办理质量监督手续理解为依申请的行为,只要你不办理监督手续,我就可以不对建设工程进行质量监督。如果此逻辑可以成立,那么,主管部门应只对取的施工许可的建设单位进行监督,对未为取得施工许可,就可以不监督了,这显然是对法律规定的曲解,是不符合立法的目的。如果有此规定,这种规定也是值得质疑的。
当然话又说回来,不能因为某部门有监督职责,只要有未被发现的违法行为,就一律认定该监管部门或监管人员不履行监管职责,这也是不符合逻辑的。司机的违法行为,如酒驾,现实中可能存在很多,尤其是在节假日期间,交警查酒驾也只是能发现其中的一部分,也不会全部都发现,能说只要有未被发现的,就认定交警不履行职责,少有理智的人都不会这么认为的。某部门有无有某项监管职责,与其是否履行了该职责,是两个不同的判断规则。有无有职责,只是判断是否履行职责的前提条件,因为如果无职责,就谈不上是否履行职责的问题了。但是,有职责,不一定就存在不履行职责问题,两者不可混淆。