爱华网浅析民事证据规则的修改和完善
——以新民事诉讼法民事证据修改部分的释义为视角
佘宜航
摘要：本文结合《民事诉讼法修正案》和《证据规则》，就新法如何修改和完善民事证据部分的几个问题作了相关探讨。笔者主要针对证据种类的修订、举证期限以及迟延责任和证据失权的规定、证人制度的修改和完善三个部分加以论证并提出自己的看法。
关键词：新民事诉讼法修改 证据规则 举证时限 证人作证
引言
继2007年对民事诉讼法修改之后，2012年全国人大常委会对民事诉讼法进行了再一次修改。新通过的《民事诉讼法修正案》将于明年（2013年1月1日）得到全部施行。与上次仅修改了审判监督程序和执行程序不同，这次对整部民诉法进行了全面修改，包括民事证据法也有了重点增修。由原来的十二条改为现在的十八条条文。这十八个条文分别明确了证据的种类、增加了举证时限的责任规定、进一步完善了证人出庭作证义务和鉴定制度，较旧法而言无疑是一种进步，但是这次民事证据部分的增修能否很好的运用于司法实践之中，还有待商榷。例如在证明部分，还是没有加入免证事项、证明妨碍、证明与释明等相关规定。而这些内容，却又规定在了最高人民法院于2001年12月颁布的《关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称《证据规定》）之中。可见，新民事诉讼法证据部分的规定还有进一步完善的空间。
结合《证据规定》运用十年的实际经验，笔者欲对新民事诉讼法关于证据部分的规定提出自己的浅见。
一、关于新民诉法证据种类的修订
新民事诉讼法（以下简称新法）对旧民事诉讼法（以下简称旧法）第六十三条修改的部分涉及三个方面：一是对证据种类的新设；二是对证据种类排列顺序的修订；三是对证据规范用
(一)关于证据种类的问题。
旧法第六十三条明确规定，证据种类只有以下七类：书证、物证、视听资料、证人证言、当事人的陈述、鉴定结论、勘验笔录。新法将证据种类增定为八类，增加了“电子数据”。电子数据是指基于计算机应用、通信和现代管理技术等电子化技术手段形成的包括文字、图形符号、输字、字母等的客观资料。其实在旧法施行的这段时间内，司法实践已经在运用这些电子数据了，只不过是归于旧法七类证据种类之中来适用的，例如电子文字合同，学理上就可以归入书证之中，又如电子影像，学理上就可以归入视听资料之中。新法单独列出电子数据，也是具有规范证据种类的意义，不仅“突出了电子数据的重要性”，也“将有利于人们更好地使用、审查和判断电子数据[1]”。另一方面，细化民事证据种类，也会为当事人合理运用手中的证据提供法律依据，将以前不知道归于何类证据种类之中而无法运用的电子数据证据提供了运用的平台，这位进一步查明事实真相提供了法律辅助和法律依据。这也进一步体现着“以事实为根据，以法律为准绳”的裁判原则。
（二）关于证据种类排列顺序的问题。
旧法规定顺序为：书证、物证、视听资料、证人证言、当事人陈述、鉴定结论、勘验笔录。新法修订为：当事人陈述、书证、物证、视听资料、电子数据、证人证言、鉴定意见和勘验笔录。这微妙的顺序排位，却又蕴含着复杂的含义。
笔者认为，以书证和物证排列的顺序，是法官职权主义的体现，更多的要求法官主动去找寻证明案件真实的证据。并且以书证和物证为主，更多的强调客观真实，也进一步表明法官在审理案件以查明事实真相为主。而以当事人陈述为第一顺序的新法，是一个由法官职权主义转往当事人主义的象征，强调法官判案要更多依赖当事人直接举证。民事诉讼法不同于刑事诉讼法，应当有不同于刑诉的证明标准，这已在学界达成了共识。民诉施行排除合理怀疑的高度盖然性真名标准。所以采取当事人主义，一来符合民诉排除合理怀疑的要求程度，二来也有利于法官审判案件节约司法成本，不必每件事情都主动去找寻客观证据。同时，以当事人为主的证据种类顺序，也是进一步强调人权思想，强调“以人为本”的理念，尊重当事人的陈述，也是尊重法律赋予当事人的权利，这也是民诉法开始尊重法律真实和法律程序的象征。当然，这微妙的排序也避免不了一定的问题，强调以当事人陈述为主，但当事人的主观意识很有倾向性，所做的陈述也必然是倾向于自己有利的一方，不如书证、物证客观，法官在面对这样的陈述下，往往也会选择证据补强，这也说明当事人陈述的证明力度不够。诚如张卫平教授写道：
当事人陈述虽然在理论上也是一种证据，但由于当事人陈述的主观性太强，作为证据的证明力往往很弱，因此实际中该证据的重要性是比较低的，甚至可以说是最低的。而且，当事人陈述作为证据在表现形式上也比较特殊，形式化特征不像其他证据那么明显，以至于在证据交换名目中往往看不到当事人陈述这类证据。[2]
再则，当事人陈述作为证据在表现形式上也比较特殊，形式化特征不像其他证据那么明显，以至于在开庭前的证据交换名目中往往看不到当事人陈述这类证据。新法证据种类的顺序，有利有弊，如何进行顺序的排列，也表现了背后价值利益在每个人心中的地位。虽然这个排列顺序有些问题值得商榷，但笔者依然赞成将当事人陈述排在第一的排列顺序。
（三）关于证据规范用语的修订问题。
旧法六十三条中，证据种类第七项，为“鉴定结论”，新法将之改为“鉴定意见”，并且相应地将新法第一百二十四条、第一百七十一条中的“鉴定结论”都修改为“鉴定意见”。“结论”与“意见”的含义，不可不说区别很大。“结论”意味着不容推翻，并且必须采纳的意思。而“意见”则代表着鉴定人员的意思表示，是可以质疑质证的，也是可以重新推翻的。显然，在实际操作中，鉴定人员在鉴定过程中难免犯下鉴定错误，又或许因为一些自然环境或者政治背景原因犯下错误，如果这些错误导致的鉴定结果不允许被推翻还必须采纳，势必影响法官的判案和法律的公正。将“结论”改为“意见”，也是有意维护法律公正，也间接承认司法鉴定会有错误。这也是符合人类理性的——毕竟只要是人为的，都不能保证百分之百的正确率。
二、 关于举证期限以及迟延责任和证据失权的规定
我国民事诉讼原来实行的是证据随时提出主义，后来举证期限和证据失权被规定在《证据规定》之中，成为《证据规定》中最具有创新意义的部分，也使得整个诉讼制度从原来的随时提出转向了适时提出，当事人必须在双方商定或者法院指定的期间内提交证据、申请证据保全、申请法院调查取证、申请鉴定、申请证人出庭作证，当时人增加诉讼请求、变更诉讼请求或者提起反诉的，也应当在举证期限届满前提出。
举证期限的设置，虽然有利于加快诉讼的进程，提高诉讼效率，但也成为当事人行使诉讼权利的阻碍。当事人许多重要的诉讼行为，都被限定在举证期限届满前实施，否则面临着失权的制裁。有关举证期限的规定使得我国民事诉讼制度成为对当时而言行使诉讼权利在时间上限制得最紧的国家。
德日民事诉讼制度虽然也实行适时提出主义，但并未像我过那样要求当事人提出请求和提供证据的活动必须在开庭前完成。按照《证据规定》的要求，举证期限一般会在开庭前届满。关于诉的改变，德国允许当事人在第一审的言词辩论终结前提出，在控诉审中，只要不是为了利用诉的变更提出新的事实材料，同样是允许的。对于反诉，同样允许当事人在事实审的言词辩论终结前提出。日本也未将当事人提出诉讼的变更的时间限定在开庭审理之前，而是原则上允许当事人在事实审的言词辩论终结前进行诉的变更，因此当事人在第一审和控诉审的言词辩论终结前，都可以提出诉的变更。对于反诉，同样也允许当事人在第一审的言词辩论终结前提出；在控诉审中，只要对方当事人同意，也可以提起反诉。[3]
笔者认为，限定当事人必须在举证期限届满前变更诉讼请求或者提出反诉，不仅是对当事人诉讼权利的过度限制，也有悖于《民事诉讼法》关于法院应当保障当事人行使诉讼权利的规定，而且也不利于充分发挥诉讼程序的效能。当事人如果不能够及时举证，则有可能面临证据失权的惩罚，然而，很多证据的收集不仅困难，而且需要时间，如果仅仅因为过了开庭前的时间而失权，导致后得到的证据无法被法庭采纳，不仅有失客观真实，而且也会有不良的社会效应。再则，将举证时限规定过于紧迫，表面上加快了诉讼进程，实际上如果使得审判有失公正，不仅无法维持正义，而且会逼迫败诉方上诉，如此一来反而平添了诉讼成本，增加了诉讼成本，得不偿失。最后，举证时限规定过于紧迫死板，也会让当事人恶意采取不利于公正的措施，比如一方当事人的至关重要的证据在对方当事人手中，而对方当事人就采取拖延时间，等开庭之后再给予对方当事人，而此时一般已经过了举证期限，证据也就一般失权了。这对于当事人规避法律责任打开了大门。安徽高院民一庭通过调查获得的信息是:“从调查的情况看，安徽省各级法院在《规定》实施初期，是严格按《规定》执行的，但在后来的审判实践中，大多数法院和法官都认为这样机械地使用《规定》，办案的社会效果很差，法官很容易办错案。因此，大多数法院和法官对这一规定都作了相应比较灵活的掌握。大多数法院和法官都认为对案件事实有影响的重要证据，即使过了举证期限，只要没有裁判，都应当予以认定，不能因为过了举证期限或者当事人拒绝质证而不予认定。”[4]毕竟当事人和法院是民事诉讼中的两个主体，如果一条规则既会引起当事人的强烈不满，又会对法官的良心产生巨大的冲击，其效果和命运便是可想而知的了。
新法第六十五条规定：当事人对自己提出的主张应当及时提供证据。未及时提供证据的，人民法院应当责令其说明理由。理由不成立的，人民法院根据不同情形予以训诫、罚款、赔偿拖延诉讼造成的损失、不予采纳该证据。这条规定并没有规定举证时限的时间长度，只规定了超过举证时限的责任，说明从这规定上来看，法院依然采用《证据规定》的举证时限期限——开庭之前，但放松了这个紧迫的口子，允许当事人可以在整个诉讼过程中举证，但在开庭之后的举证，需要说明理由，理由成立可以采纳，理由不成立则要承担责任。这样的规定有限度的放宽了举证时限，同时因为有越期举证的责任，也可以刺激当事人尽快举证，同时也不妨碍有理由迟延证据的权利运用。然而，举证的期限逼近还是太过于紧迫，之所以新法还是打算采取《证据规定》中的举证时限，说明这项规定还是有其可取之处，诚如李浩教授说道：
我国由计划经济体制转向市场经济体制后，民事纠纷总体上呈现出逐年上升的态势，法院也的确面临着加速程序以消化越来越多的案件的压力。与原来允许当事人在整个诉讼程序中一点一滴地提交证据相比，规定举证期限也确实有助于程序的集中和加快。[5]
然而，我们不能采取牺牲公平正义来换取效率第一，否则便如同社会牺牲道德标准来获取经济效益一样，终将得不偿失。法律适用的最后的目的是取得诉讼的公平，而不是取得法院的结案效率。如果当事人原本拥有的诉讼权利得不到适用，而那些本来因为侵权或者违约行为的人反而获得法律保护，这会使得当事人失去最后的法律保障，这对社会公平来说也是一种打击。之所以依然采取《证据规定》之中的举证时限，笔者姑且认为立法机关认为民事证据规则修改不能够跨度太大，还是适合慢慢修订。或者就是把举证时限规定交给司法机关制定相关司法解释来弥补跨度不大的问题。
三、关于证人制度的修改和完善
旧法第七十条规定：凡是知道案件情况的单位和个人，都有义务出庭作证。有关单位的负责人应当支持证人作证。证人确有困难不能出庭的，经人民法院许可，可以提交书面证言。不能正确表达意志的人，不能作证。
旧法第七十条规定本身就有前后矛盾，前半句规定凡是知道案件的单位和个人都有义务出庭作证，即是义务就包含着强迫的意思，但后半句却又规定了一个例外情况，即证人确有困难可以不出庭，则否定了前面“义务”的含义，使得本条法律权威大打折扣。另外，证人一般都是自然人，单位作为作证证人，有失现实情况，而应该将单位化为自然人来进行规定。最后，由于“确有困难”的标准模糊，使得本应该出庭作证的证人以此为借口逃避出庭作证的义务，使得当庭对证人质证的情况很少发生，更不利于证据有效的适用。
新法将七十条改为三条，作为第七十二条、第七十三条、第七十四条，修改为：“凡是知道案件情况的单位和个人，都有义务出庭作证。有关单位的负责人应当支持证人作证。”“不能正确表达意志的人，不能作证。”“经人民法院依法通知，证人应当出庭作证。有下列情形之一的，经人民法院许可，可以通过书面证言、视听传输技术或者视听资料等方式作证：（一）因健康原因不能出庭的；（二）因路途遥远，交通不便不能出庭的；（三）因自然灾害等不可抗力不能出庭的；（四）其他有正当理由不能出庭的。”“证人因履行作证义务而支出的交通、住宿、就餐等必要费用以及误工损失，由败诉一方当事人负担。当事人申请证人作证的，由该当事人先行垫付；当事人没有申请，人民法院依法通知证人作证的，由人民法院先行垫付。”
新法将证人作证义务单列为一条，显然目的是为了加强证人作证义务的重要性，同时也是为了避免条文的前后矛盾，但依然并没有强调到单位作证的人格适用问题。另一方面，在法律规范用语上面，旧法和新法都用了“意志”一词。“意志”一词含义有两种，一是决定达到某种目的而产生的心理状态，如：人民的意志。二是人有意识、有目的、有计划地调节和支配自己行为的心理过程。在这个语境之下应该采用第二种含义，即有意识、有目的、有计划地调节和支配自己行为的心理过程。然而，民法更多的强调“自由‘意思’”的表达，“意思”的含义就更多了，思想、心思、意义、道理、意图、意志等。“意思”比“意志”的含义更加广泛，如若用在这里也更加加强行为人的自由表达范围。笔者建议这里的“意志”改为“意思”，不仅符合民法的习惯用语，也加强了证人自由表达的范围。新法另外一个亮点就是明确了证人排除出庭作证义务的条件，并且增加了证人不能出庭作证而采取其他作证方式的方法。这对于方便证人作证，无疑是一个进步。但是，证人作证的最好方式还是出庭作证，因为出庭作证才能够真正的与当事人面对面质证，才能够更好地调查案件的客观真实。然而，真正影响证人出庭作证的无非是两个原因：一是担心经济利益；二是担心打击报复。证人出庭作证，不仅会耽误单位工作，影响经济收入，如果还要自费承担去法院的交通费用，大多数证人是不愿意出庭作证的。现在新法明确规定了出庭作证的交通费用由败诉方承担，则会减少证人出庭作证的顾虑。但另一方面，新法并没有保护证人出庭作证的规定，笔者认为，对保护证人出庭作证的规定，并非没有，而是主要规定在了刑法条文之中。刑法第三百零八条规定，对证人进行打击报复的。处三年以下有期徒刑或者拘役；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。新法对这几项的规定，还是强调了证人出庭作证的义务，也进一步保障了证人出庭作证的利益。
然而，新法对证人出庭作证的规定虽然是一种进步，但还有进一步修改的空间。证人作证还涉及到最为重要的一个地方，就是证人的言论导向和当事人陈述一样也是具有倾向性的。原因是证人并不是法院的证人，而是当事人的证人，既然是当事人的证人，就有了证言倾向性。对这样的证人，法官们抱着强烈的不信任感，以至于在一项关于证人制度的调查中，“当问及‘关于民事诉讼中的证人，您最想说的一句话是什么’时，近六成法官回答：出庭证人一般与当事人有利害关系，证人有被安排的嫌疑；利害关系多，可信性少；很难及其证人为正义作证的积极性；希望证人为正义作证。”[6]针对这一现象，李浩教授提出如下想法：
( 1)应当允许法院通过依职权走访证人，将法院调取的证言笔录作为证据使用。在把以这种方式取得的证言作为认定事实的根据前，法院应当在庭审时出示该证言笔录，听取当事人对该证言笔录的意见。(2)证人仍然应当定位于法院的证人而不是当事人的证人，因此保证证人出庭仍然应当作为法院的责任，而不宜把这一责任推给当事人。[7]对经法院传唤无正当理由拒不到庭的证人，民事诉讼法可以规定处予一定数额的罚款，以促使证人到庭。(3) 明确规定证人可以拒绝作证的情形。[8]在一些情况下，证人作证可能会同由其职业所承担的保守秘密的义务相冲突，可能使证人处在左右为难的尴尬境地，可能对证人的财产甚至名誉造成损害，为此就必须对作证义务进行豁免，赋予证人拒证特权。(4) 审慎地对待那些无正当理由拒不出庭的证人提供的书面证言。[9]
李浩教授对证人出庭作证的建议，无疑是十分中肯的。
结语
从上述三个方面来看，新法总体上是有进步意义的，但依然存留的问题还是存在。而且进步不大，存在更进一步的进步空间。另一方面，新法修改的证据部分并没有涉及非法证据排除相关规则，并且在证据保全方面进步也不是很大。而这些部分对于证据规则的规定有积极进取的重要意义。
民事证据部分是整个民事诉讼法中最复杂也是最重要的一项制度，这其中也涉及到了司法理念的转化问题。欲使我国民事证据有更进一步的发展，转化我们的司法理念也是很有必要的，如果司法理念不能够得以转化，则民事诉讼法的发展也会因为民事证据部分的停滞而发展不健全。
[1]张卫平：“民事诉讼法修改与民事证据制度的完善”，载《苏州大学学报(哲学社会科学版)》，2012年第3期。
Z
[3]李浩：《证据规定与民事证据规则的修订》,载《中国检察官》，2011年第17期。
[4] 参见江苏省高级人民法院民一庭:《关于证据规则在传统民事案件中适用情况的调研报告》，载《审判研究》2010 年第3 辑，法律出版社2010 年版，第141页以下。
[5]李浩：《证据规定与民事证据规则的修订》,载《中国检察官》，2011年第17期。
[6] 徐昕：“法官为什么不相信证人———证人在转型中国司法过程中的作用”，载《中外法学》，2006 年
第3 期。
[7]在审判实务中，法院倾向于由当事人来对证人出庭负责。最高人民法院《关于民事经济审判方式改革问题的若干规定》第29条明确规定:“当事人提供的证人在人民法院通知的开庭日期，没有正当理由拒不出庭的，由提供该证人的当事人承担举证不能的责任”。
[8]《民事诉讼法》未规定对拒不出庭的证人可以采取民事诉讼强制措施，所以也没有必要规定拒证特权，如果在修法中增设法院对拒不出庭的证人可以处予罚款的规定，就有必要规定拒证特权了。
[9]李浩：《证据规定与民事证据规则的修订》
