爱华网——如何处理在工程施工过程中采用假冒侵权产品的行为
一、案件基本事实
当事人某安装工程公司自2009年12月6日开始负责承建宁波某楼盘消防管道安装工程。根据协议，该工程承包方式为包工包料，承包综合价为壹拾陆万捌千元人民币，约定所用减压阀产品为上海标一阀门有限公司生产的“标一”牌“200x-16DN150”型减压阀，工程项目及所用相关产品被验收合格之日为交付日(注：相关协议未对减压阀产品等工程项目中所需材料的价格情况作进一步明细说明)。至案发期间，当事人以94710元人民币价款从名为“宁波市冀发金属物资有限公司”购入33台减压阀用于所承建项目工程，并签订购销合同。该批产品均显著标注有“上海标一阀门有限公司”及“标一”商标标识（注：该商标标识与注册证号第1247555号注册商标极其近似）。后被举报案发，经商标所有权人上海标一阀门有限公司鉴别，该批33台减压阀均系假冒产品。另查明，所谓“宁波市冀发金属物资有限公司”并未经过工商注册，属虚构，且当事人无法提供其它证据以证明上述减压阀产品系上海标一阀门有限公司生产的型号为“200x-16DN150”减压阀真品。另查明：“标一”系上海标一阀门有限公司在中国注册的第6类有效注册商标，注册证号第1247555号，核定使用商品：金属阀门（非机器零件）；金属管道配件。据此，宁波高新区工商分局认为当事人的行为属于《中华人民共和国商标法》第五十二条第(二)项所指的“销售侵犯注册商标专用权的商品的”情形，构成了侵犯注册商标专用权的行为，根据《中华人民共和国商标法》第五十三条和《中华人民共和国商标法实施条例》第五十二条的规定，作出责令当事人立即停止侵权行为；没收、销毁侵犯他人注册商标专用权的的减压阀产品33台；并罚款人民币94710元人民币的处罚决定。当事人不服提起行政诉讼。
二、争议主要焦点：该案中当事人的行为是否应当定性为销售侵犯注册商标专用权的商品的行为
听证及行政诉讼中，当事人对本案中的相关证据以及据此认定涉案产品属于侵权产品的事实争议不大，但认为工商部门将其在本案中采购安装侵权产品的行为定性为“销售”侵犯注册商标专用权的商品的行为属于定性错误并直接导致适用法律错误。其理由有四：1、称其实施施工与采购本案涉案侵权产品的重要依据之一是名称为“消防工程施工合同”的合同，而不是买卖合同，故其不存在买卖行为。2、称本案中涉案侵权产品系由建设方（业主）指定品牌及型号，其购进涉案产品系代为建设方（业主）采购，故其不存在销售行为。3、称涉案产品尚在安装施工中，工程尚未结束，未交付给业主，未产生危害后果。4、称商标法中的“销售”一词概念应做严格解释，并自称本案当事人行为属于安装劳务行为，采购减压阀产品只是为完成安装劳务行为的一个必要程序，不应属于商标法中的的“销售”范畴。
工商机关认为原告的上述理由明显立不住脚，并一一进行了反驳。认为原告的行为是销售行为表现形式之一，具体应归类为“混合销售”。主要观点、理由如下：
1、原告在诉状中以合同名称并不含“买卖”字样为由否定存在买卖法律关系，显属望文生义，片面以合同名称界定合同实质法律关系。工商机关认为原告与合同相对方之间的法律关系不能依据合同的名称来确定，而是应按合同内容及实际的法律行为事实来确定。原告合同约定内容既包括消防工程安装施工服务的相关条款，也包括有关设备材料的采购、验收、交付、结算付款等条款。合同核心条款内容是原告对该工程承包方式为包工包料，工程项目完工后原告采购的设备材料按合同约定随工程转移所有权。
2、原告自称采购侵权产品为“代购行为”毫无依据支持。本案中涉案侵权产品虽系建设方（业主）指定品牌及型号，但原告在诉状中以此得出原告购进涉案产品系代为建设方（业主）采购而不存在销售行为的结论明显不符合起码的逻辑；从合同内容看：首先，条款明确约定了原告对其所采购的涉案产品承担全部的风险责任；第二，原告所购涉案侵权产品均由原告自主选择交易对象，并以原告名义购入而非以他人名义购入；第三，原告采购的设备材料（包括涉案侵权产品）随工程转移所有权。
3、原告的安装工程尚未结束的事实并不影响原告违法行为的定性。由于该工程及相关设备材料尚未验收，涉案的侵权产品的所有权亦尚未发生转移，但上述情节仅表明原告的销售行为是否已经完成的问题，并不影响销售行为的定性。原告的行为属涉案侵权产品尚未售出的事实情节。
4、关于《商标法》中“销售”一词的的含义。工商机关认为：商标法及相关配套法规、规章均没有对“销售”一词的含义进行特别规定，故应按照“销售”的一般法律意义进行理解。当事人的行为属于典型的“混合销售行为”。根据2009年1月1日开始施行的《中华人民共和国营业税暂行条例实施细则》第六条，“一项销售行为如果既涉及应税劳务又涉及货物，为混合销售行为”。建筑业劳务属于该《细则》列举的应税劳务。再对照本案案情，原告以包工包料方式为用户进行消防管道安装，其中既有提供安装工程的劳务，又有包括减压阀在内的相关的设备材料的销售，是典型的混合销售行为。
综上所述，工商机关认为原告的行为完全符合“销售”法律特征，原告的行为是销售行为表现形式之一，具体应归类为“混合销售”。
三、法院判决
法院认为：“标一”商标系注册商标，应受法律保护。工商机关具有查处侵犯注册商标专用权违法行为的法定职权。原告承包宁波某楼盘消防管道安装工程，并被指定要求使用上海标一阀门有限公司生产的“标一”牌“200x-16DN150”型减压阀，其工程承包综合价包括减压阀产品。原告在实施安装工程同时，提供减压阀，属于混合销售行为。被告（工商机关）接受举报开展立案调查并委托“标一”商标注册人上海标一阀门有限公司对涉案产品进行鉴定，其行政行为符合行政处罚法的有关规定。由于被鉴定者无相反证据推翻商标注册人的鉴定结论，本院对该鉴定结论予以采信，认定原告提供的“标一”减压阀侵犯他人注册商标专用权……被告依据《中华人民共和国商标法》第五十三条和《中华人民共和国商标法实施条例》第五十二条的规定对原告作出的行政处罚决定符合规定。为此，一审法院判决驳回原告的诉讼请求、维持工商部门的处罚决定。该公司在上诉期内未提出上诉。
四、结语（评析）
通过案情的回顾与反思，笔者认为在工程施工过程中购买使用假冒侵权产品的法律关系实际上是非常复杂的。那本案最终胜诉的根本原因到底是什么？笔者认为本案具有两个典型的个性特征，即“包工包料”和侵权产品在流转过程中并不会发生任何本质性的变化，这才是本案最终胜诉的根本所在。首先，涉案的侵权产品在由当事人购入、安装、交付业主整个流转过程中并不会发生任何本质性的变化，使得被侵权产品的“品牌”价值一直处于显性状态，工商机关以知识产权保护入手履行法定职责水到渠成。笔者认为此点甚为重要。其次，本案中工商机关定性当事人行为为“销售”侵犯注册商标专用权的商品的行为抓住了“销售”行为最核心的法律特征。从法理上讲，由于商标法及相关配套法规、规章均没有对“销售”一词进行特别规定，我们在执法办案中应按照“销售”的一般法律意义进行理解。笔者认为“销售”属于买卖法律关系范畴，根据《合同法》第一百三十条规定，“买卖合同是出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同”。本案中当事人强调其购入涉案侵权产品的目的只是为满足其承接的建设工程的需要，但这并不能改变“买卖法律关系”的事实，我们可以通过分解其作业流程透视之。本案中原告以自己名义购入减压阀产品，毫无疑义，原告购买并安装阀门的最终的目的并非自己使用，而是通过安装环节，最终与其所提供的劳务一起，通过与合同相对方之间的结算，依约将所购得的减压阀产品的所有权有偿转让给合同相对方，由合同相对方依约支付价款，这是典型的“销售行为”的法律特征。
此案的听证与应诉过程，引导着我们对在工程施工过程中采用假冒侵权产品的问题有了深入思考，特别是对其行政监管的复杂性有了非常深刻的体会与理解。绝不能因为本案的胜诉而得出在工程施工过程中购买使用假冒侵权产品均可适用《商标法》进行处罚的结论。在工程施工过程中购买使用假冒侵权产品的法律关系相对比较复杂。从购买使用行为主体来看，有生产者、承揽加工者、施工者、销售商，还有可能是商品建筑物的开发方，甚至可能是个人（单位）消费者；从产品采用方式与结果看，有显性应用（指涉及的侵权产品的品牌元素具有彰显性），也有隐性应用（指涉及的侵权产品的品牌元素不具有彰显性）；从行为者主观状态看，有明知故意、未尽到足够的注意义务造成过失，还有完全不知情甚至被骗者。整个假冒侵权产品的流转过程形成一个违法行为链，涉及多个行为主体。首先，对供货方（即工程中实际购买使用假冒侵权产品的当事人的上家）的行为应该如何定性？笔者认为，供货方属于假冒侵权产品的生产销售者，因此视情按《商标法》第五十二条第（一）或第（二）项进行定性处罚应无争议。其次，对工程中实际购买使用假冒侵权产品的当事人的行为的行政违法性如何判断？笔者认为，无论是《商标法》还是《产品质量法》、《消费者权益保护法》等相关法律法规，行政处罚的对象首先是针对实施侵权行为的生产经营者，其次是针对故意为生产经营者实施侵权行为提供便利条件和实质性帮助的行为人。因此，笔者认为依据现行法律，应排除消费行为的行政违法性。第三，主观方面是否是商标侵权行政违法行为的构成要件？笔者认为，商标侵权可分为直接侵权和间接侵权。直接侵权行为，依据现行商标法并不以主观过错为商标侵权的构成要件，而对间接侵权则以“故意”为要件。但无论如何，主观方面都应该是自由裁量必需考量的因素。第四，对生产加工、装饰、安装等（包工包料）经营者购买使用假冒侵权产品的违法行为应如何定性，具体适用何种法律进行处罚？笔者认为，假冒侵权产品有两个关键性的法律属性，首先是“产品”，其次是“品牌”。“产品”的行政监管意义主要在于质量控制、合同监督与消费者权益保护，而“品牌”的行政监管意义主要在于知识产权保护。再者，笔者认为，判断某产品或行为是否构成对某“品牌”的直接侵权，最核心的法律标准应为“是否导致混淆”。基于上述三点认识，笔者认为当事人在工程中应用假冒侵权产品的具体方式与结果是我们进行行政处罚定性的关键要素。如果是隐性应用（指涉及的侵权产品的品牌元素不具有彰显性），则应从“产品”质量控制、合同监督与消费者权益保护的角度进行监管，笔者建议对此宜视情适用《产品质量法》、《消费者权益保护法》、《合同违法行为监督处理办法》等相关法律法规规章进行定性处罚。如果是显性应用（指涉及的侵权产品的品牌元素具有彰显性）则应从“品牌”保护的角度进行监管，再考虑到法律适用上的转致等综合因素，笔者建议对此宜适用《商标法》等相关法律法规进行定性处罚。
