爱华网《互联网上网服务营业场所管理条例》急待修订完善
——对网吧管理问题的思考
冰青
(2010年5月2日)
国务院2002年9月29日颁发的《互联网上网服务营业场所管理条例》（以下简称《条例》），是我国互联网管理领域的一项重要法规。该《条例》自施行以来，对于加强互联网上网服务营业场所（以下简称网吧）的管理，规范经营者（以下简称业主）的经营行为，维护公众和经营者的合法权益，保障互联网上网服务经营活动健康发展，促进社会主义精神文明建设提供了较高效力层次的法制依据和重要的法制保障。
但是，从目前互联网发展的形势、网吧经营市场突出存在的问题、文化市场管理遇到的难题和青少年健康成长的环境要求等方面来看，现行的《互联网上网服务营业场所管理条例》急待加以修订和完善。
一、《条例》应对网吧的发展和转让加以限制，为构建市场退出机制提供法制保障。
在社会进入信息时代之初，互联网的出现改变了人们过去工作学习的方式，丰富了人们物质和精神文化生活，人们需要电脑。可在当时不要说干部职工、城市居民等普通百姓，就是党政机关、企事业单位拥有一台电脑也是一种奢侈。于是在这个背景和条件下网吧应运而生。有些人认为网吧在市场经济条件下拾遗补缺，弥补了社会公共文化服务的缺失，起到了市场“补充作用”。
近些年来，随着社会经济的不断发展和人民群众物质与精神需求的日益增长，互联网在大中小城市迅速普及并已延伸到乡村。在农村部分先富裕起来的家庭电脑已是普通的“家电一族”，总的来说，互联网、电脑已不再是新生事物。
现在，有人总是把网吧和互联网、电脑的功能作用混为一谈，把网吧带来的一系列的社会问题尤其是对未成年人健康成长的危害，看成是社会公共文化服务体系建设缺失的结果，完全归咎于网络运营商，归咎于文化市场管理不力。而看不到网吧作为文化娱乐业的一个“企业”，它的所谓市场“补充作用”已经明显弱化；看不到经营者违规接纳未成年人的现象屡禁不止、防不胜防，给青少年的身心健康带来严重的侵蚀。从公安部门掌握、分析的一些青少年违法犯罪、一些社会治安问题的成因来看，网吧在很大程度上起到了“温床效应”的作用，这是不容回避的事实。所以有人疾呼：在社会经济和文化事业蓬勃发展的今天，为了孩子的明天，少了网吧，人们的精神生活不至于匮乏，没有网吧，社会也不会因此而倒退！
因此，我们必须重新审视网吧的作用及其存在的弊端；对网吧的发展和转让要在法规上严格加以限制，为构建网吧的市场退出机制提供法制保障。
二、《条例》应为严厉惩处网吧 接纳未成年人违法行为，保障未成年人健康成长，提供更加有力的法制依据。
据调查，现在市县中小城市网吧过多过滥，农村黑网吧日益蔓延。一些未成年人由于自控能力较弱，好奇心强，难以克制网络游戏的诱惑；一些经营者违规经营，见利忘义，不遵守禁止未成年人进入网吧的规定，造成一些未成年人沉迷于网吧，荒废学习，甚至“走火入魔”，严重损害了这些未成年人的身心健康，已经引起家长、学校、社会的强烈不满和愤怒，一些网吧成了“过街老鼠，人人喊打”。
当然，在现实生活中影响青少年健康成长的因素是多方面的，家庭、学校、社会都负有一定的责任。但是网吧是一个特殊的企业，也是当前对未成年人吸引力较强、影响比较严重的主要因素之一。从现行《条例》总的五章三十七条的内容来看，其侧重点是网吧设立的条件、审批程序、经营规则、网络安全、生产安全等规范要求，强调的是行政主管部门的监管责任和行为规范，这些方面的规定对网吧的管理固然是重要的。但是在禁止经营单位接纳未成年人进入网吧这个关键问题上，只有三条涉及到防范和限制未成年人进入网吧的内容，归纳起来就是：一个“不得”、一条“红线”、一块“牌子”。
一个“不得，第二十一条：互联网上网服务营业场所经营单位不得接纳未成年人进入营业场所。
一条“红线”，第九条，中学、小学校园周围200米范围内和居民住宅楼（院）内不得设立互联网上网服务营业场所。
一块“牌子”，第二十一条，互联网上网服务营业场所经营单位应当在营业场所入口处的显著位置悬挂未成年人禁入标志。
从一些业主的经营意识、网吧的业态和行政执法实践来看，网吧的高额利润驱使一些业主违规接纳未成年人进入网吧，而现行《条例》中“温和”的罚则在他们心理上基本产生不了冒然“铤而走险”的畏惧感；未成年人的好奇心在网吧强烈的诱惑和吸引下，《条例》设置的200米的“红线”是难以在网吧和学校之间筑起一道“防火墙”；《条例》中留下的不得转让的“漏洞”在一定程度上给网吧业主留下了“退路”，难以形成市场淘汰和市场退出机制；一个网吧私下转让的价格高达几十万甚至近百万元，接手业主急于收回成本、追求利益最大化的心理更加膨胀，形成一种恶性循环。这些问题的出现，不仅给管理工作带来更大的难度，而且在执法中缺乏具有针对性的法制依据和法治保障。
因此，《条例》要重点完善制定有利于保障未成年人健康成长，严厉打击网吧接纳未成年人违法行为的法制依据，进一步明确取缔黑网吧的执法主体和法律责任，明确对网吧各种违规违法行为及情节的界定、裁量和惩罚标准。除予以警告、罚款、停业整顿、吊销证照外，还应增加视其情节给予治安拘留、通过公益性诉讼的方式追究其法律责任的条款，强化依法管理，改善执法环境，为维护青少年的合法权益提供更高效力层次的法制依据和法制保障，增强法律的威慑力。
三、《条例》要进一步完善网吧管理在执法程序、执法行为、以及法律文书等方面的法规要求。
目前，网吧管理面临新的形势和任务，执法活动中也遇到一些新的问题，有待《条例》的修订和完善。
1、网吧的转让问题。《条例》第十二条规定：“互联网上网服务营业场所经营单位不得涂改、出租、出借或者以其他方式转让《网络文化经营许可证》”。《条例》第十三条中又规定“互联网上网服务营业场所经营单位变更名称、住所、法定代表人或者主要负责人、注册资本、网络地址或者终止经营活动的，应当依法到工商行政管理部门办理变更登记或者注销登记，并到文化行政部门、公安机关办理有关手续或者备案”。这两条规定虽各有所指，但存在很大的漏洞。
按照《条例》规定，经营单位必须首先依法取得《网络文化经营许可证》以后，工商部门才可以办理《工商营业执照》，这两个证照的法人是对应的。但是，如果《工商营业执照》登记的名称、住所、法定代表人或者主要负责人、网络地址可以变更的话，实质上等于《网络文化经营许可证》可以“转让”，至少在年审或换发的许可证时间段内潜在着经营单位可以进行投机“转让”的空间。一旦堵塞住《网络文化经营许可证》可以擅自转让的漏洞，网吧的业态将会走出“恶性竞争”的怪圈。
2、执法程序和执法行为问题。执法人员履行检查或根据举报线索发现网吧接纳未成年人或疑似未成年人需要当场进行调查询问、取证、核实，条例中没有明确规定执法人员如何对未成年人进行询问、取证。上级业务主管部门要求执法人员可以对网吧的上网登记进行检查，只有网管人员对网吧接纳的未成年人进行询问、核实取得的书证才可以作为行政处罚的法律依据。但是，网管人员受雇于网吧业主，让网管来询问取证显然既不合乎常理也不符合法理，不利于对网吧接纳未成年人违法行为的及时立案和处罚。
3、网吧违规行为情节的裁量问题。《条例》第三十条规定：“经营单位违反本条例的规定，有下列行为之一的，由文化行政部门给予警告，可以并处15000元以下的罚款；情节严重的，责令停业整顿，直至吊销《网络文化经营许可证》”。在本款所列包括“接纳未成年人进入经营场所”在内的五种违规行为中，应对“情节严重”有一个基本的裁量标准。
在给予吊销《网络文化经营许可证》的处罚上，有的依据接纳未成年人多少人次，有的依据一次接纳多少人数。最近文化部规定网吧一次接纳3名未成年人就可以吊销其《网络文化经营许可证》。这个文件规定虽然充分体现出高层对打击网吧接纳未成年人非法行为的坚决态度，但毕竟在司法诉讼活动中不具法律效力。因此《条例》的修改不仅必要而又非常紧迫。
4、黑网吧取缔问题。没有网络信号接入就没有网吧的存在，电信等网络接入服务单位是黑网吧出现的源头所在。所以《条例》应对网络运营服务单位和工商部门制定严格的管理和处罚规定，坚决防止黑网吧死灰复燃、卷土重来。
5、法律文书问题。目前网吧管理面临依法行政的“法制”问题，必须在执法程序、执法行为、行政处罚、以及行政复议、听证等执法活动以及各个环节所需要的一系列法律文书进行统一规范，为依法行政提供法治保障。
四、要加强执法队伍建设。目前，县级政府文化行政主管部门的职能作用正在由办文化向管文化转变。文化市场监管工作具体而又复杂，涉及网吧、歌舞、游戏游艺等文化娱乐场所的管理，印刷行业管理，图书、音像出版物市场管理，演出市场以及文物管理等等，面广线长，任务艰巨。但在文化市场综合执法队伍建设上，人员编制十分有限，百万人口的县市一般只有几名执法人员而且装备比较简陋。政府其他行政执法部门包括授权行使管理的单位，除公检法司外，税务、财政、工商、海事、交通、卫生防疫、市容管理等都有统一的制服和标志，而文化执法人员却不在统一着装之列，影响执法主体的形象和执法效力，应该予以重视和解决。
