爱华网——某实业公司与某股份合作公司合作开发房地产合同纠纷案
北京天同律师事务所业务主管合伙人 陈耀权
【导读】
在出资方未按合作开发房地产项目合同的约定投资时，合作对方为其垫付的项目开发资金，是为保护其自身投资利益不受损害而超出合同约定履行义务，并非提供给出资方的借款。因此，在合作双方未就借款达成合意时，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》及其相关配套解释，一方当事人垫付的资金不应简单地认定为在合作双方之间形成了借款法律关系。同时，由于出地方垫付的资金已经物化到合作项目中，因此，认定该笔垫资属于出地方对合作开发项目的投资，而非对出资方的借款。按各方实际投入计算双方在合作项目中的实际投资比例及利润分配比例，也有利于保护合同守约方的根本利益。
【基本案情】
上诉人（一审原告）：某实业公司
被上诉人（一审被告）：某股份合作公司
代理人：北京市天同律师事务所王峰律师
被上诉人（一审被告）：某物业公司
代理人：北京市天同律师事务所陈耀权律师
被上诉人（一审被告）：某投资公司
原审第三人：某发展公司
原审第三人：某房地产开发公司
一审法院：广东省高级人民法院
一审案号：（2006）粤高法民一初字第18号、第26号
二审法院：最高人民法院
二审案号：（2010）民一终字第45号、第81号
1992年12月14日，股份合作公司与实业公司签订《合作投资兴建三星花园合同书》（以下简称“《合作合同一》”），约定双方合作开发房地产项目，股份合作公司负责提供土地，实业公司负责提供合作开发所需的全部建设资金；实业公司必须在合同生效之日起3年内完成合作项目开发，否则股份合作公司有权收回土地；合作开发项目销售所得利润的25%归股份合作公司、75%归实业公司。
因股份合作公司、实业公司均无房地产开发资质，双方又于1993年7月28日和物业公司签订了《合作开发“三星别墅”合同书》（以下简称“《合作合同二》”），约定由物业公司为合作项目提供开发管理服务，并以销售收入的6%作为物业公司的合作收益。
1994年2月22日，股份合作公司与实业公司又签订了一份《补充协议》，约定股份合作公司将其在合作开发项目中应得的25%的房屋按固定价格转让给实业公司，但实业公司未向股份合作公司支付转让价款。
两份合作合同签订后，实业公司仅支付了土地配套建设费1493万元，未再向合作项目投入其他建设资金。股份合作公司、物业公司在办理合作项目用地手续后，缴纳了土地出让金1733万余元（合作合同约定该款项应由实业公司支付）。另外，合作开发项目的施工合同由实业公司与施工单位签订，但至1996年3月，因实业公司拖欠工程款，施工单位仅完成了合作项目中3栋15层楼宇的框架施工（已完工的建筑面积约占合作项目规划建筑面积的10%），后即全面停工。据实业公司出具的欠条显示，股份合作公司在1994年12月至2000年11月（双方最后一次结算）期间，陆续代实业公司垫付了工程款3309余万元（包括施工期间垫付的工程款2682万元，及在实业公司与施工单位之间的工程款纠纷案件中，仲裁委员会裁决要求实业公司清偿的工程款796万元）。
另外，合作项目开发初期，实业公司在香港进行项目预售，共收取购房款4000余万元港币。但实业公司仅将其中的1620万元用于偿还股份合作公司在合作开发项目中代其垫付的开发资金，其余款项均被其挪作他用。
因实业公司未按约投入建设资金，股份合作公司委托律师向实业公司发出律师函，通知实业公司解除双方签订的《合作合同一》。2004年12月25日，实业公司负责人许某某签收了该律师函。
2004年9月，深圳市有关部门将涉案项目列入需限期盘活的“52个问题楼盘”之一，并要求建设单位在处理好项目债权债务的前提下，引入新的投资人开展合作建房，或将问题楼盘的土地使用权直接置换至新的合作方名下，以尽快盘活烂尾楼盘。根据政府部门要求，股份合作公司经股东大会讨论并作出决议后，与投资公司签订《项目置换合同》，将涉案的合作项目土地使用权置换到投资公司名下，由投资公司进行独立开发。《项目置换合同》签订后，投资公司到有关政府部门办理了合作项目部分建设手续的变更登记，并向股份合作公司支付了置换价款1.5亿元。股份合作公司收到投资公司支付的转让款后，将其中的绝大部分款项用于清偿合作开发期间实业公司以合作项目为名对外发生的借款（其借款绝大部分均未用于合作项目）。
2007年，实业公司起诉至一审法院，称因股份合作公司、物业公司截留售楼款导致合作项目停工，同时股份合作公司和物业公司在两份《合作合同》中约定了固定收益而不承担风险，且在《补充协议》中，股份合作公司已将其应得利润以固定价格转让给实业公司。因此，《合作合同一》名为合作开发房地产项目合同，实为土地使用权的有偿转让合同。据此，实业公司请求一审法院确认《合作合同一》及《补充协议》为土地使用权转让合同，判令各方继续履行该合同，依法办理土地使用权变更手续。2009年2月，实业公司将其诉讼请求变更为确认《合作合同一》有效并继续履行，确认实业公司享有合作项目75%的物权（包括土地使用权和房屋所有权），判令解除《合作合同二》，判令确认股份合作公司与投资公司签订的《置换合同》无效。
2008年6月，股份合作公司和物业公司向一审法院另案提起诉讼，请求解除与实业公司签订的《合作合同一》及《补充协议》，并请求实业公司偿还股份合作公司在合作项目中的代垫款项及其他债务。
【一审情况】
一审法院认为，本案的争议焦点是：《合作合同一》的性质是否名为合作开发房地产项目合同，实为土地使用权转让合同？《合作合同一》是否合法有效？在合作开发过程中，实业公司是否存在导致合同目的无法实现的根本违约行为？股份合作公司是否享有法定的合同解除权？《合作合同一》能否继续履行？
一、关于《合作合同一》的性质
一审法院认为，《合作合同一》中约定由股份合作公司出地，实业公司出资，并约定合作开发所得利润按股份合作公司25%、实业公司75%的比例分配。因此，应当认定该合同明确了双方合作开发房地产项目的合作条件，并共享利润、共担风险。虽然合作双方签订《补充协议》，约定将股份合作公司应分得的住宅以固定价格转让给实业公司，但合作项目中的商铺等固定资产仍由合作双方共同经营、共担风险，并按35%、65%的比例分配经营收益，因此，《补充协议》并未改变双方合作开发房地产项目的法律关系。况且，实业公司在签订《补充协议》后并未按约向股份合作公司付款，该协议未实际履行。因此，《合作合同一》的性质仍是合作开发房地产合同，而非实业公司主张的土地使用权转让合同。
二、关于《合作合同一》的效力
虽然《合作合同一》签订时，涉案土地属划拨用地，但在合同签订后，股份合作公司已经办理了土地出让手续，并缴纳了土地出让金，故涉案土地可用于开发房地产项目。
另外，在《合作合同一》签订时，股份合作共和实业公司虽无房地产开发资质，但此后双方与具有开发资质的物业公司签订《合作合同二》，由物业公司参与合作开发。之后，土地主管部门批准将涉案土地变更为股份合作公司和物业公司共有，并为合作项目办理了相关开发建设手续。因此，应当认定《合作合同一》、《合作合同二》已取得相关行政主管部门的审批和同意，《合作合同一》合法有效。
三、在合作合同履行过程中，实业公司是否存在导致合同目的无法实现的根本违约行为？
一审法院认为，对股份合作公司而言，其办理了土地出让及其他相关开发建设手续，已经完成合作合同约定的主要义务；对实业公司而言，其在《合作合同一》项下的主要义务，是提供全部合作开发资金并在三年内完成合作项目开发。但到合作项目停工时，实业公司仅投入了1493万元配套建设费，其余合作开发资金（包括土地出让金及已完工程的工程款），均是由股份合作公司代为垫付。并且合作项目从1996年起停工，至今已长达十余年。因此，实业公司因未履行其出资义务及三年完成合作项目开发的合同义务，导致合作合同目的无法实现，应认定为构成根本违约。
因此，一审法院认定在《合作合同一》履行过程中，实业公司未按合同约定提供开发建设资金，导致合作项目长期停工，其行为属于导致合作合同目的无法实现的根本违约行为。
四、股份合作公司是否享有合同解除权？《合作合同一》是否已经解除？
一审法院认为，因实业公司迟延履行《合作合同一》约定的出资义务，导致双方合同目的无法实现。因此，股份合作公司享有《合同法》第九十四条规定的法定解除条件。股份合作公司委托律师向实业公司发出要求解除《合作合同一》的律师函，虽然该律师函上并无股份合作公司的签章，但其函件内容中已明确明确了律师函是受股份合作公司委托发出，且股份合作公司对此予以认可，实业公司负责人签收后至本案诉讼前也从未提出异议。因此，该律师函应视为由股份合作公司发出，并产生相应的法律效果。股份合作公司发函要求解除《合作合同一》的行为符合《合同法》关于合同解除的约定，因此，在股份合作公司委托律师发送的律师函到达实业公司时，《合作合同一》已经解除。至于《合作合同二》，因实业公司起诉要求解除该合同，股份合作公司、物业公司亦同意解除，故该合同应予解除。
2009年12月21日，一审法院就实业公司诉股份合作公司、物业公司案作出（2006）粤高法民一初字第18号民事判决收书，就股份合作公司、物业公司诉实业公司案作出（2006）粤高法民一初字第26号民事判决书，确认《合作合同一》已经解除，并解除《合作合同二》，合作开发项目土地使用权及地上建筑物归股份合作公司所有，实业公司在合作项目中投入的1493万元配套建设费，由股份合作公司退还实业公司，并支付相应利息。
【天同代理】
实业公司不服两案一审判决，上诉至二审法院，要求改判确认《合作合同一》合法有效并继续履行，确认实业公司享有合作项目中土地房屋75%的权益，确认股份合作公司与投资公司签订的《项目置换合同》无效。
2010年6月11日，股份合作公司和物业公司共同委托天同律师作为其代理人参加最高法院的二审。
一、了解案情，深入研究法律问题
本案涉及的合作开发项目已烂尾近20年，案件事实及证据材料极为庞杂，法律关系非常复杂。除本案列明的主要争议焦点外，还因在合作项目停工期间，多个第三人因股权转让、土地使用权转让等情况分别参与到合作项目中，其权益应否予以保护，其诉讼地位如何认定等事实及程序问题。而在股份合作公司、物业公司委托天同律师参加二审诉讼时，距最高法院确定的二审开庭时间仅有不到半个月的时间。因此，本案二审应诉准备工作时间极为紧迫，工作难度极大。
基于本案二审代理工作时间紧、任务重的特殊性，天同所在接受当事人委托之初，立即组建了以首席合伙人为核心、承办律师为骨干的项目团队，团队成员分工协作、全员参与、加班加点，在不到两天的时间内完成了资料整理、案件事实及法律关系梳理工作，并绘制了详细的事实及法律关系图。
二、起草法律文书，做好诉讼准备
天同律师认为，实业公司未履行合作合同约定的出资义务，导致合作项目停工、合同目的无法实现，已构成根本违约。一审判决对于《合作合同一》的合同性质、效力的认定基本正确，诉讼程序亦无不当，且其最终处理结果相对公平。但是，一审判决中还存在一定瑕疵，例如股份合作公司的诉讼请求（要求解除《合作合同一》），与最终判决结果（确认合同已解除）之间可能存在判非所请的问题。另外，其他通过股权转让等各种方式参与到合作项目中，但并无任何实际投资行为的第三人，其权益应如何认定和处理，一审判决并未厘清。如果在二审中不能对这些问题做出合理解释，那么二审法院可能以一审事实认定错误为由，将本案发回重审。如果出现这样的二审结果，显然不符合股份合作公司希望尽快解决合作项目争议，重新启动项目建设的诉讼目标。
在深入研究案情并充分论证的基础上，天同律师从股份合作公司、实业公司在合作项目中的实际投入情况为切入点起草答辩文件，一一驳斥实业公司的各项上诉理由。同时，天同律师以前述答辩思路为主线，对本案一审相关证据进行了重新组织和编排。
在当事人的配合下，天同律师仅用了不到10天的时间，即完成了本案二审全部应诉文书及证据材料的准备工作。
三、庭审情况
2010年6月24日，二审法院开庭审理本案，庭审从上午8点30分开始，至12点休庭，并于下午4点半开始继续开庭，至晚上近10点才完成全部庭审程序，远远超出原定的庭审时间。这种情况在最高法院审理的二审案件中极为罕见。这也从另一个角度说明本案事实错综复杂，法律问题确实棘手。
在二审庭审过程中，合议庭归纳了本案争议焦点，其中核心的焦点问题之一，就是合作双方的实际投入应当如何确定。围绕这一争议焦点，各方在庭审过程中展开了激烈的辩论。
实业公司认为，虽然一审法院查明实业公司实际投入仅有1493万元，但股份合作公司代其垫付的土地出让金、工程建设费用等款项，属于实业公司向股份合作公司的借款，股份合作公司只能向实业公司主张债权，而不能将其认定为是股份合作公司的投入。同理，实业公司以合作项目名义对外所借款项，无论其最终是否是由股份合作公司代其清偿，都应视为是实业公司对合作项目的投资。如相关借款是由股份合作公司代其清偿，则股份合作公司对实业公司享有债权，而不应认定实业公司没有履行出资义务。
对于实业公司提出的前述理由，天同律师指出，查明合作双方在合作项目中的实际投入情况，既是认定实业公司是否构成根本违约的事实基础，也是在认定合作合同已经解除后，如何对合作项目投入作出处理的重要基础。本案中，实业公司未按照合同约定出资，合作项目土地出让金、已完工程款等开发资金绝大部分由股份合作公司代为垫付，实业公司以合作项目为名对外所借款项，均无证据证明已实际投入合作项目，且股份合作公司在解除《合作合同一》后，已经代实业公司清偿了绝大部分对外借款。因此，应当认定实业公司除投入了1493万元配套建设费外，再无其他资金投入，是导致合作项目停工的根本原因。至于实业公司主张股份合作公司代垫资金应认定为借款的问题，天同律师指出，合同成立的前提是双方意思表示真实，因此借款合同关系能否成立，要看合同双方是否达成了借款的合意。本案中，股份合作公司代实业公司垫付开发资金，代为清偿债务，均是为促成合作项目顺利完成，保护其自身利益不受损害，而非做出了借款的意思表示。因此，股份合作公司垫付的款项不应认定为股份合作公司向实业公司提供的借款。
关于《合作合同一》是否已经解除、一审判决是否存在判非所请的问题，天同律师提出，因实业公司未按约投入开发资金，导致合作项目因资金问题长期停工，应认定实业公司已构成根本违约，并导致合作合同目的无法实现。因此，股份合作公司享有法定的合同解除权。在此前提下，股份合作公司通过委托发送律师函的方式，书面通知实业公司解除《合作合同一》。自该书面通知到达实业公司时，《合作合同一》已经解除。至于股份合作公司在本案中请求法院判决解除合同，其真实意图是请求法院确认合同解除效力，该主张并不导致已经解除的合同重新恢复其效力。一审判决在查明合同已解除的情况下，判决确认合同已经解除，是对一项法律事实的确认。因此，一审判决并不存在判非所请的问题。
关于实业公司是否享有合作项目75%的房屋所有权和土地使用权的问题，天同律师提出，《合作合同一》中约定实业公司有权获得75%的合作开发利润，是在合作开发完成且实现盈利的前提下享有的利润分配请求权，其法律性质属于债权请求权，实业公司并不由此享有合作项目房屋和土地75%的物权。因此，一审判决认定《合作合同一》已经解除，并判定股份合作公司收回土地使用权和地上已建房屋、退还实业公司投资款，其处理方式符合法律规定。
【二审判决情况】
2010年10月22日，最高法院作出（2010）民一终字第45号及（2010）民一终字第81号民事判决书，判决驳回实业公司的全部上诉请求，维持一审判决。至此，股份合作公司在本案中获得全面胜诉。
就本案争议的案件焦点问题，二审法院在判决中详细阐明了其判决理由：
一、关于《合作合同一》的性质及效力问题。
二审法院认为，《合作合同一》明确约定了股份合作公司和实业公司的合作方式为一方提供土地，一方提供资金，双方共享利润、共担风险，应当认定双方系合作开发房地产，而非土地使用权转让关系。虽然签订该合同时，双方均无房地产开发资质，且涉案土地亦为国有划拨土地，但双方随后办理了土地出让手续，与具有资质的物业公司签订合同，办理了建设有关手续，因此，双方在合作开发房地产合同先期存在的资质缺陷等问题得以弥补，《合作合同一》合法有效。
二、关于实业公司在合作开发中是否存在根本违约的问题。
二审法院认为，股份合作公司已经履行了《合作合同一》约定的主要合同义务，先后办理了用地审批手续，完成了立项审批工作，取得了相关许可证，基本完成其主要义务。而实业公司的主要合同义务是提供建设资金，并在三年内完成合作项目建设。但是，实业公司未在约定期限内完成项目建设，也未按《合作合同一》的约定提供建设资金，土地出让金工程款等开发资金，均是由股份合作公司代其垫付。因此，实业公司未履行提供建设资金这一主要合同义务，构成了对合同义务的根本违反。
三、关于股份合作公司是否有权解除《合作合同一》，及该合同是否已经解除的问题。
二审法院认为，由于实业公司在合作项目建设中存在根本违约，导致合作项目长期听公司，并被认定为问题楼盘，合作合同目的已无法实现。因此，作为守约方的股份合作公司发出律师函解除合同，是享有合同解除权的一方行使法定解除权。在股份合作公司委托律师发送的合同解除通知到达实业公司之时，《合作合同一》即已解除。
虽然股份合作公司在一审中请求法院判决解除合同，但这并不能否定解除合同的通知已经送达实业公司这一法律事实。根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十四条规定，因实业公司未在收到解除通知后三个月内提出异议，故应认定《合作合同一》在解除通知送达实业公司时解除。
二审法院还认为，因股份合作公司与投资公司已经按照政府要求，就转让合作项目用地签订《置换协议》并办理了相关审批手续，该《置换协议》已经实际履行。因此，《合作合同一》已不具备继续履行的现实条件和可能。
四、关于实业公司是否享有合建项目75%权益的问题。
二审法院认为，从双方约定看，实业公司提供资金，股份合作公司提供土地，合作项目所得利润分成股份合作公司占25%，实业公司占75%，上述合同明确了双方共同投资房地产开发条件，并共享利润、共担风险。因此，实业公司享有的是合同权益，就其性质而言应属于债权，而不是对合建项目上的土地和地上建筑物享有75%的物权。
从法律规定看，《物权法》规定不动产的设立、变更、转让和消灭都需经过登记。本案中，涉案土地从未登记在实业公司名下，反而因其违约导致股份合作公司解除《合作合同一》，合同解除后，实业公司不再享有使用合作项目用地的使用权利。
从合同履行看，实业公司是否能够取得约定的75%的利润，既取决于合作项目是否全部完成并实现盈利，又取决于其是否完全履行了合同义务。在整个合作项目未完成、合作合同已经解除以及实业公司存在根本违约的情况下，实业公司主张享有合作项目75%的物权，既没有事实依据，也没有法律依据。
综上，二审法院最终完全采纳了天同律师针对本案提出的代理意见，认定一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，处理结果妥当，并判决驳回实业公司的全部上诉请求，维持原判。至此，历经四年一审过程的案件，在短短四个月内即完成二审，本案代理工作圆满完成。
【律师手记】
回顾本案代理工作，天同律师感慨良多。股份合作公司是深圳当地某村的集体股份合作企业，其提供的本案合作项目土地，是全体村民集体土地被政府征用后获得的补偿用地。因此，本案能否获得公正的判决、合作项目能否尽快续建完成，是事关上千村民切身利益的大事。本案合作合同签订于1992年，至1996年合作项目即全面停工。此后股份合作公司虽代实业公司垫付了大量建设资金，但合作项目始终未能续建完成，成为深圳市著名的烂尾工程。为此，股份合作公司于2004年通知实业公司解除合作合同，并引入了新的投资人。但因实业公司随即提起本案诉讼，并利用诉讼程序问题造成一审法院拖延近4年才做出判决。
为实现委托人希望尽快取得二审判决的诉讼目标，天同律师在充分研究、论证案件资料后认为，实业公司在合作项目的实际投入将会是本案最核心的事实问题。这既是认定实业公司是否构成根本违约的事实基础，也是在认定合作合同已经因实业公司根本违约而解除之后，对于双方实体权利义务如何处理的重要基础。而对实业公司实际投入的认定，又取决于股份合作公司垫付的开发资金是否应认定为借款。对于这一问题，在实践中存在争议。
例如，有观点认为，在合作合同已经明确约定出资责任的情况下，出地方在代出资方垫付款项时，其本意不是要变更合同中关于出资义务的约定，而应理解为是同意借款给出资方，由出资方完成其出资义务。因此，出地方垫付的款项性质为借款，这与合作合同关系属于不同的法律关系，二者不能混淆。因此，本案中股份合作公司代实业公司垫付的款项，应当视作实业公司对合作项目的投资；而股份合作公司的权益可以另案通过借款合同关系获得保护。
天同律师认为，前述观点虽在法律上貌似成立，但却违背了法律最基本的公平原则。本案中，股份合作公司代实业公司垫付的工程款及其他费用，以及代实业公司清偿的其他债务，均是为了保护其自身投资利益不受到损害，而并非自愿借款给实业公司。同时，由于股份合作公司垫付的资金已经物化到合作项目中，因此，认定该笔垫资并非股份合作公司对实业公司的借款，并据此认定实业公司构成根本违约，有利于保护股份合作公司作为合同守约一方的根本利益，也是公平的。事实上，正是天同律师提出的前述观点，得到了最高法院的高度重视并最终获得支持，当事人股份合作公司在本案中获得全面胜诉。
