爱华网关于加班与加班工资的15个问题
文/蒋厚福
一、加班与值班有何区别？
加班，一般是指用人单位基于生产经营的需要，在征得工会与劳动者的同意后，安排劳动者在法定工作时间以外继续从事本职工作。
值班，一般则是指用人单位因安全、消防、假日等需要，临时安排或根据制度安排劳动者从事与其本职工作无甚关联的工作，或虽与劳动者本职工作有关联，但工作期间可以休息，一般没有具体的生产或经营任务，如看门，接听电话等。
另外，加班费，必须依法计算，《劳动法》规定，平日延长工作时间的，支付不低于工资150%的工资报酬，休息日工作不能安排补休的，支付不低于工资200%的工资报酬，法定节假日工作的，另外支付不低于工资300%的工资报酬；而对于值班费标准，法律并无相应规定，一般根据用人单位规章制度规定或劳资双方约定来确定。
二、用人单位可以单方决定安排劳动者加班吗？
《劳动法》第四十一条规定，用人单位由于生产经营需要，经与工会和劳动者协商后可以延长工作时间，一般每日不得超过一小时，因特殊原因需要延长工作时间的，在保障劳动者身体健康的条件下延长工作时间每日不得超过三小时，但是每月不得超过三十六小时。可见，用人单位安排劳动者加班，首先，要征得工会和劳动者的同意，不可单方决定；其次，延长工作时间，一般每日不得超过一小时、特殊原因不得超过三小时，但每月不得超过三十六小时。
依据《劳动法》第四十二条规定，有下列情形之一的，延长工作时间不受本法第四十一条规定即上述的限制：
（一）发生自然灾害、事故或因其他原因，威胁劳动者生命健康和财产安全，需要紧急处理的；
（二）生产设备、交通运输线路、公共设施发生故障，影响生产和公众利益，必须及时抢修的；
（三）法律、行政法规规定的其他情形。
三、支付补助、津贴、奖金等，或提供工作餐、住宿等，可以代替加班工资吗？
不可以。
四、劳动者主动加班，用人单位是否应当支付加班工资？
一方面，用人单位安排劳动者加班，事先要与劳动者协商，不得强迫或变相强迫；另一方面，如果劳动者未履行加班审批手续而自行加班，则不应视为加班。
但是，如果用人单位没有关于加班审批程序的规定，这种情况一般则应属加班，视为用人单位对员工加班事实的默认。那么，用人单位就需要依法支付加班工资或安排补休。
五、用人单位在“三八”妇女节、“五四”青年节等部分公民的节假日安排此类劳动者工作，是否需要支付加班费？
原劳动和社会保障部办公厅在《关于部分公民放假有关工资问题的函》中对此规定，部分公民放假的节日期间，用人单位安排此类劳动者工作的，应当支付工资报酬，但不支付加班工资。如果该节日恰逢星期六、星期日，单位安排职工工作，则应当支付加班费或安排补休。
六、在星期六、星期日上班，一定属于周休息日加班吗？
不一定。根据《国务院关于职工工作时间的规定》第七条规定，国家机关、事业单位实行统一的工作时间，星期六和星期日为周休息日；企业和不能实行前款规定的统一工作时间的事业单位，可以根据实际情况灵活安排周休息日。
由此可见，作为企业，根据生产经营需要，也可以不将星期六和星期日作为周休息日，有权选择其他时间作为周休息日。
七、每周实行6天工作制，多出一天是否算作加班？
原劳动部在《关于职工工作时间有关问题的复函》中指出，根据《劳动法》和《国务院关于职工工作时间的规定》的规定，我国目前实行劳动者每日工作8小时、每周工作40小时的标准工时制度。有些企业因工作性质和生产特点不能实行标准工时制，应保证劳动者每天工作不超过８小时、每周工作不超过40小时、每周至少休息一天。
可见，如果每天工作不超过８小时、每周工作不超过40小时,尽管每周实行６天工作制，也并不存在加班。
八、不定时工时制也有加班吗？
经劳动行政部门批准实行不定时工时制的劳动者，不受固定工作时数限制，原劳动部《工资支付暂行规定》第十三条第四款规定，实行不定时工时制的劳动者，不执行上述规定（即有关加班加点工资的规定）。因此，不定时工时制不存在加班的问题。
但上海市对此作出了不同规定。《上海市企业工资支付办法》第十三条第四款规定，经劳动保障行政部门批准实行不定时工时制的用人单位，在法定节假日安排劳动者工作的，按照不低于劳动者本人日或小时工资标准的300%支付工资。深圳市也有类似的规定。
九、计件工资制就是多劳多得，不存在加班吗？
很多用人单位认为，计件工资制就是多劳多得，不存在加班，这种认识是错误的。
《上海市企业工资支付办法》第十三条第二款规定，用人单位依法安排实行计件工资制的劳动者在法定标准工作时间以外工作的，应当分别按照不低于劳动者本人法定标准工作时间计件单价的150%、200%、300%支付工资。
另外，《关于进一步健全最低工资制度的通知》规定，实行计件工资形式的用人单位，要通过平等协商合理确定劳动定额和计件单价，保证劳动者在法定工作时间内提供正常劳动的前提下，应得工资不低于当地的最低工资标准；劳动者在完成计件定额任务后，由用人单位安排在日法定工作时间以外、休息日和法定休假节日工作的，应分别按照不低于其本人法定工作时间计件单价的150%、200%、300%支付工资。
当然，劳动者在法定工作时间内超额完成定额任务的部分，由于不是在加班加点时间里完成的，所以不能按加班加点工资支付，按正常计件单价支付即可；至于劳动者在法定工作时间内未完成定额任务而延长工作时间的，也不能视为加班加点。
十、安排调休，还是支付加班工资，谁说了算？
《劳动法》第四十四条规定，休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的200％的工资报酬。原劳动部在《关于职工工作时间有关问题的复函》中指出，休息日安排劳动者加班工作的，应首先安排补休，不能补休时，则应支付不低于工资的200％的工资报酬。补休时间应等同于加班时间。法定休假日安排劳动者加班工作的，应另外支付不低于工资的300％的工资报酬，不得安排补休。
由此可见，休息日加班，是否安排补休，决定权在用人单位，优先安排劳动者调休，也是单位的法定义务，劳动者应服从单位的调休安排；法定休假日加班，即使安排补休，单位也应支付加班工资。
至于加点，《劳动法》第四十四条规定，用人单位安排劳动者延长工作时间的，支付不低于工资的150％的工资报酬。可见，法律并未规定用人单位也可以安排调休。如果通过合同约定或规章制度的方式，就此与劳动者达成一致，用人单位则可以对工作日所延长的工作时间进行同等时间调休，而不用支付加班工资。
十一、加班工资如何计算？
1、加班工资支付的标准
根据《上海市企业工资支付办法》第十三条规定，用人单位根据实际需要安排劳动者在法定标准工作时间以外工作的，应按以下标准支付工资：（一）安排劳动者在日法定标准工作时间以外延长工作时间的，按照不低于劳动者本人小时工资标准的150%支付工资；（二）安排劳动者在休息日工作，而又不能安排补休的，按照不低于劳动者本人日或小时工资标准的200%支付工资；（三）安排劳动者在法定休假节日工作的，按照不低于劳动者本人日或小时工资标准的300%支付工资。
另外，该条还规定，用人单位依法安排实行计件工资制的劳动者在法定标准工作时间以外工作的，应当根据以上原则相应调整计件单价；经劳动保障行政部门批准实行综合计算工时工作制的用人单位，劳动者综合计算工作时间超过法定标准工作时间的，应当视为延长工作时间，并按本条第（一）项的规定支付劳动者延长工作时间的工资；用人单位在法定休假节日安排劳动者工作的，按本条第（三）项的规定支付工资；经劳动保障行政部门批准实行不定时工时制的用人单位，在法定休假节日安排劳动者工作的，按本条第（三）项的规定支付工资。
2、加班工资的计算基数
根据《上海市企业工资支付办法》第十三条规定，加班工资的计算基数，按以下原则确定：
(一)劳动合同有约定的，按不低于劳动合同约定的劳动者本人所在岗位（职位）相对应的工资标准确定，集体合同（工资集体协议）确定的标准高于劳动合同约定标准的，按集体合同（工资集体协议）标准确定；
(二)劳动合同、集体合同均未约定的，可由用人单位与职工代表通过工资集体协商确定，协商结果应签订工资集体协议；
(三)用人单位与劳动者无任何约定的，假期工资的计算基数统一按劳动者本人所在岗位（职位）正常出勤的月工资的70%确定。
按以上原则计算的假期工资基数均不得低于本市规定的最低工资标准。法律、法规另有规定的，从其规定。
关于加班工资的计算基数，上海市法院系统则偏向于执行《上海市高级人民法院关于劳动争议若干问题的解答》确定的原则，与上文有所不同:
1)、用人单位 与劳动者对月工资有约定的，加班工资基数应按双方约定的正常工作时间的月工资来确定；
2)、如双方对月工资没有约定或约定不明的，应按《劳动合同法》第18条规定来确定正常工作时间的月工资，并以确定的工资数额作为加班工资的计算基数；
3)、如按《劳动合同法》第18条规定仍无法确定正常工作时间工资数额的，对加班工资的基数，可按照劳动者实际获得的月收入扣除非常规性奖金、福利性、风险性等项目后的正常工作时间的月工资确定；
4)、如工资系打包支付，或双方形式上约定的“正常工作时间工资”标准明显不合常理，或有证据可以证明用人单位恶意将本应计入正常工作时间工资的项目归入非常规性奖金、福利性、风险性等项目中，以达到减少正常工作时间工资数额计算目的的，可参考实际收入×70%的标准进行适当调整。按上述原则确定的加班工资基数，均不得低于本市月最低工资标准。
3、加班工资的计算公式：
法定节假日加班工资 = 月工资÷21.75×天数×300%
法定节假日小时加班工资 = 月工资÷21.75÷8×小时数×300%
休息日加班工资 = 月工资÷21.75×天数×200%
休息日小时加班工资 = 月工资÷21.75÷8×小时数×200%
平日延时加班工资 = 月工资÷21.75÷8×小时数×150%
十二、两年以前的加班工资，是否还可以主张？
两年以前的加班工资，是否还可以主张，取决于劳动者与用人单位的劳动关系是否还在存续期间。
如果是在劳动关系终止后主张加班费的，则只能主张两年以内的加班工资。原劳动部《工资支付暂行规定》规定，用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字，并保存两年以上备查。可见，用人单位没有保存两年以前工资支付凭证的法定义务。另外，加班费本质上属民事债权，根据民事诉讼法的规定，民事债权的诉讼时效为两年。因此，主张两年以前的加班工资，将难以获得裁判部门的支持。
劳动关系仍然存续的，主张两年之前的加班工资，则不受时效限制。根据《劳动争议调解仲裁法》第二十七条第四款规定，劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制（即劳动争议申请仲裁的时效期间为一年）。
十三、劳动者主张加班工资，需要举证吗？
《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任，但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。如果劳动者在劳动关系存续期间主张2年之前加班工资的，还要就用人单位没有支付加班工资负有举证义务，否则将承担不利后果。
十四、用人单位违法安排劳动者加班，拖欠加班工资，将面临哪些法律后果？
《劳动法》第九十条规定，用人单位违反本法规定，延长劳动者工作时间的，由劳动行政部门给予警告，责令改正，并可以处以罚款。
《劳动法》第九十一条规定，用人单位有下列侵害劳动者合法权益情形之一的，由劳动行政部门责令支付劳动者的工资报酬、经济补偿，并可以责令支付赔偿金：…（二）拒不支付劳动者延长工作时间工资报酬的；
《劳动合同法》第八十五条规定，用人单位有下列情形之一的，由劳动行政部门责令限期支付劳动报酬、加班费或者经济补偿；劳动报酬低于当地最低工资标准的，应当支付其差额部分；逾期不支付的，责令用人单位按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金：…（三）安排加班不支付加班费的；…
《劳动监察条例》第二十五条规定，用人单位违反劳动保障法律、法规或者规章延长劳动者工作时间的，由劳动保障行政部门给予警告，责令限期改正，并可以按照受侵害的劳动者每人100元以上500元以下的标准计算，处以罚款。
用人单位规章制度有关工作时间的规定，违反法律法规规定，损害劳动者权益的，或拖欠、克扣加班工资的，劳动者依据《劳动合同法》第三十八条、四十六条规定，有权以此为由与单位解除劳动合同，无需提前30日书面通知，无需单位批准，而且有权要求用人单位根据工作年限支付相应经济补偿金。
十五、用人单位如何控制加班成本与法律风险？
对于用人单位尤其是劳动密集型企业来说，加班费往往使企业难堪重负。另外，按照《劳动争议调解仲裁法》的规定，劳动关系存续期间劳动报酬的时效不受限制，这无疑将加大用人单位在加班管理方面的法律风险。在法律规定的框架内，如何控制加班费支出，如何控制加班管理方面的法律风险，需要综合运用以下几项措施来应对：
......（未完待续)
