爱华网前言：美国是最早实施反垄断政策的国家之一，是反垄断法的发源地。1890年，美国颁布了第一部反垄断法规——《谢尔曼法》，后于1941年颁布了《克莱顿法》和《联邦贸易委员会法》对其进行补充和完善，至此美国反垄断的法律制度基本形成。美国反垄断法对限制、排除市场竞争的行为作出了严格而广泛的限制，其中，对于具有竞争关系的经营者之间达成的限定商品价格、划分市场以及其他限制价格竞争的协议(即卡特尔)，美国反垄断法采用了严格的归责原则，并给予经营者及其雇员严厉惩罚，包括罚款、监禁、赔偿、民事制裁及强制解散等。随着经济全球化和市场全球化，美国反垄断执法部门越来越注重调查和制裁国际卡特尔，如备受媒体关注的对台湾液晶厂商的巨额处罚。美国境外的经营者达成协议以限定美国境内的商品销售价格或出口至美国境内的商品价格，则可能面临着与美国境内经营者相同、甚至更为严苛的刑事处罚。美国是我国重要的贸易伙伴，了解美国反垄断法的执法情况，对中国企业规避相应的风险具有很好的指导作用。
1. 美国反垄断执法趋势
法律依据：美国反垄断法律制度中最主要的法规是《谢尔曼法》(ShermanAct)，其主要内容是禁止垄断协议和独占行为。《谢尔曼法》有两个关键条款，一是任何以托拉斯或其他形式限制州际间或与外国之间的贸易或商业活动的协议、联合或同谋行为，是非法的；二是任何垄断者或企图垄断者，与他人联合或共谋垄断州际或与外国的贸易或商业活动者，均被视为犯罪。《克莱顿法》的主要内容是限制集中、合并等行为，并明确了价格歧视、独家交易以及会严重削弱竞争的并购活动等被禁止的做法，而《联邦贸易委员会法》则涵盖了上述两部法规的内容，同时还包括消费者权益保护和禁止不正当竞争行为的内容，此外该法还建立了联邦贸易委员会。
这三部法规并未对美国反垄断法的域外管辖问题进行明确规定，直到美国国会于1982年修订了《外贸反托拉斯促进法》(ForeignTrade Antitrust ImprovementAct)，其明确规定“那些对美国国内销售或美国进口产生直接、重大和可合理预期影响的国际贸易或商业活动，适用《谢尔曼法》。根据这一规定，针对美国境外实施的垄断协议和独占行为，美国反垄断法的域外管辖效力得到了扩张。
违法判定原则：在美国反垄断法的实践中确立了两项违法判定原则，即本身违法原则(perse illegal rule)和合理原则(rule ofreason)。本身违法原则，是指某些损害竞争的行为只要实施即违法，无需通过对其它因素的考察去判断，也不存在如效率(efficiency)、正当性(justification)等抗辩理由。本身违法原则通常适用于严重损害竞争的卡特尔(Cartel)，如固定价格(pricefixing)、划分市场(allocation ofmarket)的协议或合谋等。一旦经营者达成上述协议，无论协议是否实施或中断执行或并未对竞争产生损害的结果，经营者均构成违法，需承担相应的处罚和民事责任。合理原则要求对于某些对竞争限制比较模糊的行为，必须在慎重考察企业行为的意图、行为方式及行为后果等因素后，才能做出违法判断。本身违法原则体现了反垄断法的严格性，是企业在合规安排中应关注的重点。
执法规则：美国反垄断执法机构包括司法部(Department ofJustice，DOJ)和联邦贸易委员会(Federal TradeCommission，FTC)。在具体司法操作上，美国奉行诉讼“多轨制”，其中，司法部可直接对涉嫌垄断企业提起民事诉讼和刑事诉讼，许多经典案例都是在美国司法部诉讼下得以完成；联邦贸易委员会也可直接进行裁决或提起民事诉讼，但不能提起刑事诉讼。此外，受损企业或普通消费者也可直接对涉嫌垄断的企业提起民事诉讼，并要求三倍的损害赔偿。司法部通常更倾向于对涉嫌实施垄断行为的经营者提起刑事诉讼，而非民事赔偿之诉。这是由于受损企业和普通消费者可以通过反垄断私人民事诉讼来主张损害赔偿。
卡特尔(Cartel)：卡特尔(包括但不限于合谋限定商品的价格，分配市场或客户，联合抵制交易，串通招标等)在大部分国家都被认为是违法行为，尤其在美国，对实施卡特尔的经营者及其雇员采取极为严厉的处罚。美国境外的经营者及其雇员实施卡特尔也有可能面临美国反垄断法的制裁。刑事起诉国际卡特尔是美国反垄断执法的高度优先原则。因此，中国企业须提高美国反垄断法的合规意识，以规避此方面的风险，这也是本文的主要目的所在。美国反垄断法对于卡特尔的严格限制，中国企业应当注意以下几点：
l书面或口头形式的协议或合谋行为均可以构成卡特尔；
l间接证据(circumstantial proof)足以证明卡特尔的存在；
l不必非有公司高管的参与才能够成卡特尔；
l协议或合谋本身即违法，不管其是否生效过或中断执行过。
2. 反垄断刑事执法
刑事执法的程序：(1)调查：反垄断刑事执法由司法部负责，在调查程序中，联邦调查局(FederalBureau ofInvestigation，FBI)以及其它联邦调查机构将对其进行协助。司法部密切关注着全球范围内的卡特尔，并对嫌疑人进行积极的调查取证，方式包括：传讯、FBI面谈、搜查、录音、限制雇员出入境以及电话谈话等。(2)大陪审团签发起诉书：司法部在搜集足够的证据后，将其提交给大陪审团。大陪审团由16至23名美国公民组成，定期审理司法部提交的证据并对是否签发起诉书进行投票表决。大陪审团仅对被告(上阶段中的嫌疑人，在此阶段成为被告)是否应当面临刑事审判进行表决，而对其行为是否构成犯罪并无判决权。大陪审团的审理为不公开程序。(3)被告申辩程序：在大陪审团签发起诉书后，被告可以做认罪申辩或无罪申辩。若被告做认罪申辩，则无需进行刑事审判，由审判长直接宣判；若被告做无罪申辩，则该案进入刑事审判阶段。(4)反垄断刑事审判：垄断刑事案件由美国地区法院与12人的陪审团共同审理。刑事审判采用“排除合理怀疑”的证明原则，即控方提出的证据必须使法官和陪审团对被告的有罪指控不存在合理的怀疑。
刑事处罚：美国反垄断法对违法者实施严格的刑事制裁，主要的刑事处罚方式包括罚金和监禁。一般来说，对构成反垄断刑事犯罪的公司，可按照下列数目中的最大额处以罚金刑：(1)最高可达1亿美元的罚金；(2) 违法者非法收入的两倍；(3)受害者所受损失的两倍。而对于违法的个人，除可处6个月至10年的监禁之外，还可按照下列数目中的最大额处以罚金刑：(1)最高可达1千万美元的罚金；(2)违法者非法所得的两倍；(3)受害者所受损失的两倍。
确定罚金数额和监禁刑期最重要的因素是违法者垄断行为相关收入的总额(Volume of affectedcommerce)。司法部可以在此基础上确定罚金的最低额(basefine，一般为违法者垄断行为相关收入总额的20%)以及罚金的指导倍数范围(guideline range)。
对于被处罚的公司来说，可以通过极力争辩以降低垄断行为相关收入的总额；以表示愿意承担责任并合作的方式来获得司法部较低的罚金指导倍数；也可基于合作的迅速和充分来争取罚金数额的下调。
认罪协议(PleaAgreement)：认罪协议制度对我国企业或个人来说比较陌生，它却在美国反垄断刑事判决中起到重要作用。认罪协议是指，在被告认罪的基础上，被告与司法部达成协议，由司法部向审判长建议特定的刑罚以降低被告应受的罚金数额或监禁期限。被告(嫌疑人)可在大陪审团签发起诉书之前任何时间与司法部达成认罪协议。
宽大处理(Leniency)：实施卡特尔的公司向司法部申请，若满足下列条件则可能获得宽大处理：
l申请人是卡特尔中第一个举报违法行为的成员；
l举报的内容真实、全面；
l申请人以公司的名义承认违法行为，而不仅仅是以个别部门或雇员的名义认罪；
l申请人采取了积极有效的手段以停止参与或实施卡特尔；
l申请人全面、持续以及完全配合司法部的调查；以及
l补偿受害人的损失。
满足上述五个条件的申请人并不会自动获得赦免(automaticamnesty)，而需要经过司法部的自由裁量。司法部将考虑申请人举报的时机、对调查的协助程度、对他人的公平性以及申请公司实施卡特尔程度(是否是卡特尔的组织者、领导者或胁迫他人参与卡特尔)来决定是否给予赦免，同时，当司法部已经掌握足够的证据指控申请人时，满足上述五个条件的申请人并不会获得赦免。
满足上述五个条件，同时满足下列条件的申请人，无须经过司法部的自由裁量而自动获得赦免：
l在举报违法行为时，司法部对被举报的行为并不知情；以及
l申请公司并非卡特尔的组织者、领导者及未胁迫他人参与卡特尔。
获得宽大处理的公司除获得刑事上的赦免外，符合一定的条件(如积极作证、提供案件相关资料，等)也可减轻其民事责任，包括一倍损害赔偿(民事责任通常为三倍损害赔偿)以及仅对自身违法行为造成的损害进行赔偿(而非对整个卡特尔违法行为的承担连带赔偿责任)。
宽大处理特别规定(LeniencyPlus)：对于并非第一个举报垄断违法行为的公司来说，亦能通过举报获益。如果该公司能完全坦白其实施的另一个司法部并不知情的违法行为，并配合司法部的调查，则仍可获得特别宽大处理(leniencyplus)，即其实施的第二个违法行为获得完全赦免，同时，第一个违法行为获得部分赦免，包括降低罚金数额等。
与宽大处理特别规定相对应，司法部采用了刑事处罚特别规定(PenaltyPlus)，即在反垄断调查下的公司，若同时还涉及到另一垄断违法行为却不主动坦白情况的，司法部将对第二个违法行为加重处罚。
对境外违法者的特别规定：对于境外的违法者，亦可受到美国反垄断法所规定的刑事处罚，包括罚金及进入美国境内服刑。司法部通过下列途径对境外违法者，尤其是个人实施刑事处罚：
l当事人进入美国境内时，实施逮捕；
l当事人进入与美国有引渡协议的其他国家时，实施逮捕并引渡；以及
l与当事人进行沟通，寻求其进入美国接受刑事处罚的意愿。
此种情况往往对当事人造成双重压力。一方面，当事人面临着出入境的压力，在进入美国或其他国家时存在被逮捕服刑的可能；另一方面，当事人所在公司此时通常正在与司法部进行认罪协商，在司法部的要求下公司往往也会给当事人施加压力，以促使其赴美服刑。在实践中，最终选择去美国服刑的境外个人违法者不在少数。
3. 反垄断私人诉讼
反垄断私人诉讼是美国反垄断法实施的另一重要途径。根据《克莱顿法》的规定，受到垄断行为侵害的个人或企业可以通过民事诉讼程序主张三倍于其所受损害的赔偿。对于美国境外的违法企业来说，严厉的刑事处罚并非事情的完结，大量随之而来的民事损害赔偿之诉往往对企业的冲击力更大。
刑事程序对民事诉讼的影响：如果在启动民事诉讼程序之前，被告已经被认定实施了垄断犯罪行为，则相关案件情况在随后的民事诉讼中成为既定的事情，无须原告再进行证明。因而，在此种情况下，反垄断私人诉讼的焦点简化为确定原告所受损害以及应获赔偿额。被告企业由此承担的民事赔偿责任可能达到刑事罚金的数倍。
如果被告的行为并未被认定为构成犯罪，则原告需承担对被告的垄断行为以及自己因该行为所受损失的证明责任，而被告可以进行抗辩。
原告的资格(QualifiedPlaintiff)：当事人因间接购买参与卡特尔的经营者的商品而受到损失，其是否具有反垄断私人诉讼的原告资格在美国国内存在不同的处理情形。以合谋限定价格为例，生产商合谋限定商品的出厂价格不仅可能使得批发商因此受到损害，而且可能使得下游的零售商因批发商提高价格而承受更高的进货成本。而零售商又可能将全部或部分提高的成本转嫁给消费者。根据美国联邦反垄断法，只有直接购买被合谋限定价格的商品的当事人可以成为适格的被告，换而言之，若生产商实施了限定价格的合谋，则仅有批发商有权提起民事之诉向其主张三陪赔偿。然而，美国各州的反垄断法规对该问题作出了不同的规定，包括加利福利亚州，伊利诺伊州在内的美国过半的州均对该规定作出了新的解释，即赋予间接购买者主张损害赔偿的权利。因此，被告在此种情况下可能因一个违法行为面临多重的赔偿责任，包括直接购买者在联邦法院主张的完全损害赔偿责任，以及间接购买者们在各州法院提出的转嫁部分的损害赔偿责任。
集体诉讼(ClassAction)：集体诉讼的目的是通过单一的诉讼程序，为所有具有相同利益的原告主张损害赔偿，包括那些并未提起诉讼的潜在原告。法院将对参与集体诉讼的当事人的原告资格进行认定，当事人一旦通过认定成为原告，集体诉讼的判决结果将对其有效，包括在诉讼时已确认原告资格的当事人以及未参与诉讼但在规定期限内进行申报的潜在原告。在美国反垄断民事诉讼的实践中，三倍损害赔偿之诉通常是以集体诉讼的形式进行，来自全美范围内的原告常常主张数以亿计的损害赔偿。由此可见，作为被告的企业一旦败诉，将面临无法预料的民事赔偿责任。
举证责任(Burden ofProof)：反垄断民事诉讼由原告承担主要的举证责任。首先，在被告的行为未被认定为刑事犯罪的情况下，原告必须提供充分的证据证明被告实施了垄断行为。就合谋限定商品价格而言，原告可以通过直接证据证明被告间达成了此协议，如参与协议签订过程人员的证人证言等。同时，对于卡特尔等适用本身违法原则的行为，原告也可通过间接证据证明合谋或协议的存在，如具有竞争者关系的经营者之间交换了价格信息，诸被告促进制定行业价格规则等。
另外，原告对其因被告的垄断行为所受损失以及应受到的赔偿负有举证责任。同样以合谋限定商品价格为例，原告须证明在实施价格合谋之前涉案商品的市场价格，即参考价(abenchmark price)。参考价可由下列因素确定：(1)相邻市场中未受价格合谋影响的商品主流价格；(2)在价格合谋实施之前或终止之后的商品主流价格；(3)经济学家或统计学家构建的非串通价格。以参考价购买商品所应付出的金额与原告购买相同商品实际付出价格之间的差价，构成了原告所受损失。另外，根据《克莱顿法》，胜诉的原告也可向被告主张合理的律师费。
连带责任(Joint and SeveralLiability)：企业作为卡特尔的一员，不仅对自身销售的商品所造成的损失承担三倍赔偿责任，而且对卡特尔所有成员销售商品所造成的损害承担连带赔偿责任。换句话说，原告可以选择卡特尔中任一成员作为被告，主张其承担原告(或原告集团)因卡特尔所受到的全部损失(包括因购买其他成员销售的商品而遭受的损失)。另外，被诉之被告无权通过诉讼向其他卡特尔成员主张承担其应当承担的赔偿份额，除非其他成员明确表示愿意为之。
集体诉讼与连带责任结合，使涉案企业可能面临极大的风险，特别是对于知名跨国企业来说，由于其资金雄厚，知名度高，原告更倾向于将其作为起诉的对象以要求全部赔偿。
诉讼时效：《克莱顿法》规定反垄断私人诉讼的时效为四年，从原告受到损害之日起计算。若垄断行为持续实施的，诉讼时效从垄断行为最后造成损害之日起计算。诉讼时效因下列原因发生中断，并重新开始计算：
l联邦政府对同一垄断行为启动刑事或民事诉讼程序的；
l其他受害人针对该垄断行为提起集体民事诉讼，原告集团中包括原告的；或
l由于被告积极隐瞒，原告即使尽到了合理注意义务仍不能发现所受损害的。
被告抗辩：通常，被告一旦被证明曾实施卡特尔或达成合谋协议，则构成违法，不存在抗辩理由。而在反垄断民事诉讼中，企业可援引三个法则进行抗辩：
l国家强迫行为；
l外国政府的强制规定；
l国际礼让。
在援引上述法则进行抗辩时，需满足严格的条件。被告必须证明：(1)国家强迫或外国法律的要求是美国所禁止的，即不可同时满足双方的要求；(2)外国法律是强制性规定，若为选择性规定则不得援引上述法则进行抗辩。
针对中国维生素C生产企业在美国提起“价格串通”反垄断诉讼，是中国企业第一次面临美国反垄断法的域外管辖。中国企业试图依据“国家强迫行为”法则来申请终止该案，而这一申请由美国纽约东区联邦法院于2006年7月驳回。中国企业依据的事实是：2001年，中国医药保健品进出口商会为协调无序的竞争局面，主持国内维生素C企业召开行业会议并达成的自律协议，即各生产企业控制出口数量和进度并提高产品价格，以防止外国反倾销调查。显然，美国反垄断民事诉讼程序对“国家强迫行为”的实施主体有更高的要求，中国医药保健品进出口商会的行为并不构成“国家强迫”，其性质更倾向于行业协会达成的价格合谋。
4. 企业规避风险的预防措施
规避美国反垄断刑事及民事责任的最佳措施是避免任何可能涉及非法指控的行为。这不仅要求企业在相关商业实践中时刻保持高度的警惕性以避免违规，而且更重要的是建立行之有效的美国反垄断合规制度，使企业远离违规风险。
最佳商业实践：对于国际卡特尔，美国反垄断法适用严格的本身违法原则，因此，企业在商业实践中最好杜绝任何不当行为或者可疑行为，以避免不必要的误会。
(1)当竞争对手同时又是客户时：除一项真实的交易外，企业最好避免谈论与该项交易无关的信息；不宜谈及其他客户、竞争对手的信息，以及该客户所需产品之外其他产品的价格；双方接触的全过程应保留书面证据。
(2)当被竞争对手主动联系时：不宜谈论企业过去、现在及未来的产品价格；最好迅速结束联系并对联系的过程保留书面记录。当竞争对手表现出违法的企图时(如其要求交流价格和其他相关商业信息)，最好及时打断其意图并向主管部门报告。
(3)当被行业分析家或研究顾问联系时：最好请其联系公司专门负责外部联络的雇员；不宜披露具体的客户信息、产品价格和销售状况，而仅提供总计性的数据或信息。这是由于行业分析家或研究顾问因行为不当也可成为建立卡特尔的居间人或组织者。
(4)最好避免进行被禁止的联络，同时不要制造被禁止的联络表现；当不可避免的需要和竞争对手联系时，除不要提及关键的商业信息外，还应当尽量避免模棱两可的语句或遣词，如“君子协定”或“休战协定”等；另外，最好使用公司的邮箱地址沟通公事。
(5)参与行业协会活动时：最好避免参加具有限制竞争效果的行业协会活动；当需要提供数据时，仅提供总额性的数据信息；不要企图利用行业协会与其他竞争对手讨论价格或其他敏感话题，如讨论当前或未来的价格，合理的利润，可能提价或升价的计划以及价格标准化或固定化。
美国反垄断合规制度建设：上文例举的商业实践要点固然能给企业以指导，然而，社会生活的无限并不能以有限的语言进行完全概括。企业只有建立完善的美国反垄断合规制度才是最大程度避免风险的基础。
2010年4月30日，台湾奇美电子前董事长何昭阳因触犯美国反垄断法，被判在美服刑十四个月并被处以五万美元的罚金。事情源于美国司法部于2001年至2006年在美国进行的对包括奇美电子在内的面板生产商联合定价行为的调查。2009年底，奇美电子与司法部达成协议，缴纳超过两亿美元的罚款。而作为企业主要管理人员的何先生，则面临着赴美接受监禁及高额罚款的刑事处罚。何先生曾感叹，作为高科技企业的管理人员，一心想的是如何开拓技术，如何提高企业的利润，企业的法务部门也专注于企业知识产权的安排，而根本不知美国反垄断合规审查的重要性。正是由于对美国反垄断法的忽视才导致了如今的严重结果。
奇美电子事件可以说是一个典型案例，为我国企业美国反垄断合规制度的建设敲响了警钟，尤其是对那些与美国有商业贸易往来的公司来说，重视美国反垄断合规制度的建设十分必要。完善的合规制度包括以下几个方面：
l培养企业的“合规文化”，制定详细的合规规章制度并向所有雇员公开，给予雇员行为以合规性指导；
l定期对雇员进行合规培训，以培养雇员的合规意识和水平；
l保证合规工作最低限度的人力资源和资金，不因资源不够而暂停合规工作；
l定期对企业的规章制度和商业实践进行合规审计；以及
l建立内部奖惩制度，以减少不当行为的发生。
5. 积极配合反垄断调查
反垄断执法机构具有调查涉嫌实施垄断行为的企业的权力，当其搜查企业，查封不动产、扣留文件档案或实施其他调查手段时，企业宜保持高度配合的态度。任何阻碍上述调查的行为(如销毁文件资料、暴利阻碍执法、虚构隐瞒事实等)将很可能构成刑事犯罪并对企业及其员工带来严重的后果。如何在调查的过程中与执法机构保持良好的互动，对企业来说十分关键。建议企业对其雇员进行系统培训，以指导其正确应对。
调查前期：当企业对外联络人员初次接到执法人员的搜查通知时，应当保持冷静，最好询问清楚对方的姓名、职务、所在部门及联系方式，并向其要求被授权搜查的文书复印件；保持良好的沟通，不宜对调查人员持敌对态度；尽快通知法务部门及管理层。
调查中：随时向调查人员展现愿意积极配合调查的态度；不宜干涉、阻碍搜查，但当调查人员实施超越调查权限的行为时，应当及时提醒并阻止；避免向调查人员隐瞒或虚构事实，对调查人员扣留的文件或档案要求其出具扣留清单或要求保留复印件；详细记录下调查人员搜查的地点、档案文件及与其交流的过程。
调查后期：保留所有相关文件，以应对之后可能发生的刑事或民事诉讼；企业宜进行内部审查，做好长期应诉的资金和人力资源并聘请专业人士提供法律服务。
