爱华网最高法公布刑事指导案例第442号， 刑事审判参考2007年第3辑·总第56辑。资料来自为你辩护网
焦军盗窃案——剥夺政治权利执行期间重新犯罪如何计算未执行完毕的剥夺政治权利的刑期
一、基本案情
顺义区检察院以焦军犯盗窃罪，且数额巨大，向法院提起公诉。焦军对指控的犯罪事实没有异议。
法院经公开审理查明：焦军于2005年10月8日15时许，在北京市顺义区香饼居饭店经理室内，窃走王某的小灵通电话一部，后以100元的价格销售；于2005年11月份的一天，到北京市顺义区建新北区45—5—402室刘建平家，撬锁窃得摩托罗拉V290型移动电话机一部及项链、戒指等物，物品价值人民币789元；于2005年11月份的一天9时许，进入北京市顺义区医院305宿舍内，窃得刘竹三星牌X458型移动电话机一部，价值人民币1238元；于2006年2月2日9时许，撬门进入北京市朝阳区花家地小区19—7—201室，窃得黄鹏鹏工商银行卡、存折、居民身份证及人民币100元；于2006年3月份的一天，伙同学军、小五（均另案处理）到北京市顺义区西辛南区27—2—502室，盗走周秀英家人民币1500元、银行储蓄卡3张等物品，后3人从邮政储蓄卡内提取人民币1100元；于2006年4月21日14时许，伙同学军、小五到北京市朝阳区新源里东，进入10—5—67室，窃得曾成瑜人民币3900元及惠普牌笔记本电脑1台、移动电话机1部等物，赃款及赃物共计价值人民币12230元。其还坦白交代，于2006年1月、5月，先后到北京市朝阳区左家庄北里4—3—312室，顺义区双兴南区28—1—302室，分别窃走赵秀兰房产本1本、身份证等物、荆玉风联想计算机1台、三星X199型移动电话机1部（价值人民币240元）。上述赃款均被挥霍，赃物亦未追回。
法院认为，焦军以非法占有为目的，单独或伙同他人，秘密窃取公民财物，数额巨大，其行为已构成盗窃罪，依法应予惩处，应与其原犯盗窃罪未执行完毕的剥夺政治权利并罚。被告人焦军曾因犯罪被判处刑罚，在刑满释放后五年内，又犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应从重处罚。鉴于其在被抓获后，能主动供述公安机关尚未掌握的部分盗窃事实，系坦白，酌情从轻处罚。依据《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第六十五条第一款、第六十九条第二款、第七十条、第六十四条及《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第四条，于2006年12月8日判决如下：
1．被告人焦军犯盗窃罪，判处有期徒刑四年零六个月，并处罚金人民币五千元，与原犯盗窃罪未执行完毕的剥夺政治权利一年三个月零十九天并罚，决定执行有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币五千元，剥夺政治权利一年三个月零十九天。
2．被告人焦军的非法所得一万七千二百九十七元继续予以追缴，追缴后发还各被害人。
3．起获的赵秀兰户口簿发还被害人赵秀兰；起获的身份证分别发还孙蕾、黄鹏鹏、周秀英、赵祥宝。
4．作案工具改锥一把、铁钩一个、工具十件予以没收。
一审宣判后，焦军未提出上诉，检察院亦未提出抗诉，判决发生法律效力。
二、主要问题
前罪主刑执行完毕或假释后，在附加刑剥夺政治权利的执行期间，被告人重新犯罪的，在数罪并罚时如何计算前罪尚未执行完毕的剥夺政治权利的刑期?
对于在决定执行的刑罚时应将前罪尚未执行完毕的剥夺政治权利的刑期与后罪所判的刑罚并罚的问题，最高人民法院在《关于在附加剥夺政治权利执行期间重新犯罪的被告人是否适用数罪并罚问题的批复》（以下简称《批复》）中进行了明确规定：“在对被告人所犯新罪作出判决时，将新罪所判处的刑罚和前罪没有执行完毕的附加刑剥夺政治权利，按照数罪并罚原则，决定执行的刑罚，即在新罪所判处的刑罚执行完毕以后，继续执行前罪没有执行完毕的附加刑剥夺政治权利。”但是，对于如何准确计算前罪尚未执行完毕的剥夺政治权利的刑期，《批复》没有涉及，本案审理中对此存在较大的分歧。这里又涉及以下两个方面的问题：
1．在被告人因重新犯罪被羁押后，前罪尚未执行完毕的剥夺政治权利的执行是否中止?
一种意见认为，剥夺政治权利的执行不能中止，理由是：刑罚的执行能否中止应当根据法律的规定进行，只有在法律有明确规定的情况下才能依法中止执行，如管制的执行因为后罪被判处有期徒刑而中止，死刑立即执行的因出现罪犯正在怀孕等法定情形而发生中止等，而法律及司法解释均没有明确规定剥夺政治权利的执行可以中止。而且，剥夺政治权利的执行在一定期限内具有持续性的特点，不同于其他附加刑如罚金、没收财产，如果中止剥夺政治权利的执行，会导致被告人一段时间内能行使政治权利，一段时间内又不能行使，不利于执行机关的执行。
另一种意见认为，剥夺政治权利的执行可以中止，这既符合剥夺政治权利的执行特点，也不违背相关的法律规定，可以避免产生法律适用上的冲突。
2．执行如果中止，如何界定前罪剥夺政治权利的中止时间?
计算尚未执行完毕的前罪剥夺政治权利的刑期，应当准确地界定前罪剥夺政治权利执行的中止时间，以便于对剩余刑期的计算。对此，审理中存在多种不同的意见：一种意见认为，应当将前罪剥夺政治权利的中止时间界定为被告人因后罪被羁押的时间；一种意见认为应以被告人再次犯罪时为准；也有意见认为应以被逮捕之日作为中止时间；还有意见认为应以宣判之日乃至新判决生效之日作为中止时间。
三、裁判理由
剥夺政治权利的执行可以发生中止，在计算前罪尚未执行完毕的剥夺政治权利的刑期时应以被告人重新犯罪的被羁押时间作为中止时间。
（一）被告人因重新犯罪被羁押后，前罪尚未执行完毕的剥夺政治权利的执行可以中止
首先，剥夺政治权利可以中止符合剥夺政治权利执行的特点。根据法律规定，剥夺政治权利的执行机关是被告人住所地的公安机关，对于服刑的罪犯，由于其住所地的变更，对其政治权利的剥夺则由其服刑地的看守所或者监狱执行。实践中，对于在押被告人需要剥夺政治权利的，由羁押场所担任执行机关。在法律没有规定剥夺政治权利的执行可以移转或代为执行的情况下，当被告人被强制性地改变其处所时，原来的执行机关即住所地的公安机关实际上无从对罪犯执行前罪附加刑剥夺政治权利，而其被羁押场所却没有对其剥夺政治权利的法律依据，如果不认为剥夺政治权利可以中止，将会放任因重新犯罪而被异地羁押的被告人在剥夺政治权利期间对其政治权利的行使。
有意见认为，被告人被羁押后，其政治权利实际上处于一种近乎被剥夺的状态，即使后罪不附加剥夺政治权利，中止不中止都没有太大的实际意义。我们认为，尽管实践中较少出现被告人主动要求行使其政治权利的现象，较为常见的也只是涉及选举权的行使问题，在后罪尚未宣判时，一般由法院或检察院根据案件的具体情况决定是否对在押被告人停权，但是，无须停权的在押被告人享有政治权利，实践中至少可以行使选举权，而且也曾出现过在押被告人主动要求行使出版权的情况，因此，对剥夺政治权利进行中止有其必要性。
其次，剥夺政治权利可以中止也不违背相关法律的规定。在对后罪进行判决时，被告人被判处有期徒刑的，有期徒刑主刑刑期的计算从判决生效之日起计算，但被告人被实际羁押的时间折抵刑期，因此在计算刑期的起止日期时均是将被羁押之日作为刑期的起算日期，也就是说后罪主刑的起算日期实际上为重新犯罪的被羁押时间。在后罪被判处附加剥夺政治权利的情况下，根据刑法第五十八条第一款的规定，“剥夺政治权利的效力当然施用于主刑执行期间”，那么后罪主刑即有期徒刑的执行期间被告人的政治权利同样被剥夺。如果不中止对前罪的附加刑剥夺政治权利的执行，由于在数罪并罚时，是将后罪所附加的剥夺政治权利与前罪未执行完毕的剥夺政治权利实行限制加重，理论上就会出现剥夺政治权利的重复执行或者说剥夺政治权利期限的重合，将导致被告人剥夺政治权利实际刑期的缩短。这显然不符合立法本意，有违公正。至于不同意见所提剥夺政治权利执行中止于法无据的问题，我们认为，司法解释虽尚未对此作出明确性的规定，但是，在司法中应当对此进行合乎目的性的解释，如服刑期间罪犯脱逃的，法律亦未明确规定执行中止，但中止执行是不言自明的。
最后，如果不中止执行前罪附加刑剥夺政治权利，将使得后罪的一、二审仅仅因为在判决时前罪尚未执行的剥夺政治权利的刑期的不同而作出不同的判决。对于前罪剥夺政治权利持续到一审宣判后的，一审宣判时与二审宣判时尚未执行完毕的剥夺政治权利的刑期就会出现不同的结果，二审法院就必须就此作出不同的判决。如被告人前罪被判处附加剥夺政治权利2年，因重新犯罪在前罪剥夺政治权利执行期间被羁押，如果后罪不附加剥夺政治权利，一审判决的时间为前罪剥夺政治权利尚余1年未执行时，则一审判决决定执行的刑罚应为剥夺政治权利1年，如果二审法院在3个月以后进行结案，即使一审在后罪的事实、证据、量刑、适用法律、审判程序上均无不当，由于前罪至此时的尚未执行完毕的剥夺政治权利的刑期仅余9个月，二审也必须予以改判，即剥夺政治权利9个月。这显然不符合法律规定，也是不合理的。
（二）应当以被告人因后罪被羁押之日作为前罪剥夺政治权利的中止时间
将羁押之日作为中止日期与剥夺政治权利的执行特点相适应。如前文所述，当被告人因重新犯罪被羁押后，被强制性地改变了处所，在后罪不需要附加剥夺政治权利的情况下，将此后的时间作为中止时间，在被羁押至中止执行这段时间内，前罪剥夺政治权利的执行机关无法继续执行。而如果将在羁押之前的日期如重新犯罪的时间作为中止时间，在被告人重新犯罪至被羁押的这段时间内，将会放任被告人在剥夺政治权利期间对其政治权利的行使。而且，实践中对大部分案件而言，执行机关也无法及时掌握被告人重新犯罪的时间，将重新犯罪的时间作为中止时间不具有可行性。
同时，将羁押之日作为中止时间也符合主刑刑期的计算方式。如前文所述，除无期徒刑与死刑缓期执行的以外，主刑起算日期实际上为重新犯罪的被羁押时间，如果将此后的时间如拘留时间、逮捕时间、宣判时间或生效时间作为中止时间，在后罪附加判处剥夺政治权利的情况下，只要被羁押时前罪附加刑剥夺政治权利尚未执行完毕，就会存在前后罪剥夺政治权利期限重合的问题。而且，如果将宣判时间作为中止时间，就可能出现前文所述的一审与二审仅仅因为尚未执行完毕的剥夺政治权利的刑期的不同而出现不同的判决；如果将生效时间作为中止时间，很显然，一审判决时无从知道是否将经过二审程序或二审何时宣判，也就无从计算尚未执行完毕的剥夺政治权利的刑期。
对于个别案例中被告人因后罪被羁押后变更强制措施为取保候审或监视居住的，由于取保候审及监视居住的时间不能折抵刑期，因此，这段时间内应当继续执行剥夺政治权利，由于取保候审与监视居住应在被告人住所地或居住地执行，因此，并不会出现剥夺政治权利的执行机关无法执行的情况。如果后又被逮捕或收监执行，剥夺政 治权利的执行就应中止。
本案中，被告人焦军于2005年9月1日被刑满释放后，依照刑法第五十八条第一款的规定，附加剥夺政治权利的刑期，从有期徒刑执行完毕之日起计算，即从2005年9月1日起开始执行附加刑剥夺政治权利二年，执行期满日期为2007年8月31日。焦军于2006年5月12日因重新犯盗窃罪被羁押，前罪附加刑剥夺政治权利的中止时间应当是2006年5月12日，且焦军此后一直处于被羁押的状态，故还剩余一年三个月零十九天未执行，因此，法院判决继续执行剥夺政治权利一年三个月零十九天是正确的。
（执笔：北京市高级人民法院刑二庭 王立新北京市第二中级人民法院刑二庭 罗鹏飞审编：最高人民法院刑二庭 叶晓颖）
