爱华网对国务院关于依法行政的基本要求的思考和简析
--读国务院《全面推进依法行政实施纲要》
2004年3月22日，国务院发布了《全面推进依法行政实施纲要》（以下简称《纲要》），对我国推进依法行政、建设法治政府进行了全面的规划和部署。从国务院作为发布该文件主体的这一角度来看，《纲要》的法律效力相当于国务院颁布的行政法规，是指导各级政府当前和今后一个时期全面加强政府法制建设的纲领性法律文件。
本文作者通过对《纲要》的认真学习和领会，将理论应用于实践，并从自己从事法律实务工作的切身感受出发，拟从《纲要》第三部分中涉及国务院关于依法行政的基本要求的角度，尝试思考依法行政各项基本要求的具体含义，并简析其在实践中的作用。
国务院在《纲要》第三部分对于行政机关依法行政，提出了六项基本要求，即：合法行政、合理行政、程序正当、高效便民、诚实守信、权责统一。本文以下部分即据此分别展开详述：
一、 合法行政
1.合法行政的基本含义
一般认为，合法行政即为狭义的依法行政，是法治国家、法治政府的基本要求。[①]合法行政要求政府在法律范围内活动、依法办事。作为依法行政的首要要求，合法行政是依法行政的核心内容，离开了合法行政，依法行政便无从谈起。
《纲要》中对合法行政的含义规定为：“行政机关实施行政管理，应当依照法律、法规、规章的规定进行；没有法律、法规、规章的规定，行政机关不得作出影响公民、法人和其他组织合法权益或者增加公民、法人和其他组织义务的决定。”据此可见，合法行政中的“法”系指法律、法规和规章。行政机关作出的任何行政行为必须具有明确、充分的法律依据。本文认为，这里还应注意各种“法”（即法律、法规和规章）的效力问题。依据《中华人民共和国立法法》的规定，宪法的效力最高，法律的效力高于法规，法规的效力高于规章。[②]行政机关在执法中适用法律时，如发生上下位阶的法相抵触时，应当适用上位阶法而不应适用与之抵触的下位阶法。
2.合法行政在实务中的问题与思考
如上所述，合法行政作为《纲要》关于依法行政的首要要求，其对于全面推进依法行政、乃至依法治国实现法治，居于核心地位。然而，本文作者以从事法律实务工作的实践来看，我国目前行政机关在实施行政管理的过程中尚存在未能合法行政的问题，主要表现有行政机关在制定规范性文件等抽象行政行为中，缺乏法律依据致使规范性文件违法给公民、法人设定义务或增加负担；另外，在某些行政机关作出的具体行政行为中（如行政处罚、行政许可等），滥用权力在没有法律依据的情况下，作出侵害向对方合法权益的行为时有发生。
对此，以近来在北京市颇具争议的机动车限行措施为例。北京市人民政府于2008年9月28日发布了《关于实施交通管理措施的通告》，称：“根据《中华人民共和国道路交通安全法》和《北京市实施〈中华人民共和国大气污染防治法〉办法》有关规定，自2008年10月11日至2009年4月10日，北京市机动车试行按车牌尾号每周停驶一天，限行范围为五环路以内道路，限行时间为6时至21时。”[③]鉴此，从形式上看，该规范性文件的法律依据是《中华人民共和国道路交通安全法》和《北京市实施〈中华人民共和国大气污染防治法〉办法》。我们注意到，这个涉及交通限行的规范性文件，在援引法律依据时并未指出其具体是依据上述法规的具体条款，而是仅仅以“有关规定”进行模糊处理，这就受到了相关公众和很多专业人士的质疑。一个规范性文件，由于其规范的对象是不特定的公民、法人和其他组织，其相对于具体行政行为而言，具有更广泛的影响力，因而其法律依据应当明确、充分。如果用“有关规定”来代替法律依据，其法律效果相当于该规范性文件没有法律依据。笔者认真研究了上述两个法规，确未找到其中的哪一条、哪一款规定了北京市政府有权力在非特殊情况下长时间、大范围对机动车限行。因此，对北京市政府发布交通限行通告的抽象行政行为稍作分析，就已充分暴露其法律依据欠缺的问题，违反了合法行政的基本要求。从这个意义上来看，合法权益受到该通告直接影响的公众对其合法性的质疑，是不无道理的。
综上，本文认为，无论是在行政法理论上还是在实务中，合法行政确是依法行政中首要的基本要求。《纲要》中阐述的依法行政的其他五项要求，一旦离开了合法性这个基本要求，就都失去了存在的基础。行政机关要落实依法行政必须做到合法行政。
二、 合理行政
1.合理行政的基本含义和行政法的比例原则
《纲要》对合理行政阐释为：“行政机关实施行政管理，应当遵循公平、公正的原则。要平等对待行政管理相对人，不偏私、不歧视。行使自由裁量权应当符合法律目的，排除不相关因素的干扰；所采取的措施和手段应当必要、适当；行政机关实施行政管理可以采用多种方式实现行政目的的，应当避免采用损害当事人权益的方式。”该段表述事实上包含了行政法实体性基本原则中的比例原则，以及行政法程序性原则中的公开、公平、公正原则。本文限于篇幅且由于比例原则是合理行政的核心内涵，故对比例原则进行展开讨论。
对于行政法的比例原则，主流学者认为：比例原则指行政主体实施行政行为应兼顾行政目标的实现和保护相对人权益，如果行政目标的实现可能对相对人权益造成不利影响，则这种不利影响应被限制在尽可能小的范围和限度之内，二者有适当的比例。[④]我们注意到，《纲要》中 对于合理行政的阐释，涉及的是狭义的比例原则，即行政机关实施行政行为，其目的和手段必须对称和相适应。行政机关不得采取超过目的需要的过度措施，应尽可能使行政相对人的损失减少到最低限度。[⑤]因而这种狭义的比例原则又称为最小损害原则。笔者认为对比例原则最形象的表述，莫过于德国一位学者的名言：“警察不可用大炮打麻雀”。鉴此，通过对比例原则的阐释，我们就可以清晰地看出比例原则正是合理行政的精神实质。行政机关要做到依法行政所要求的合理行政，必须深入领会上述比例原则的本质含义，使行政机关对相对人的影响减小到最小，行政行为趋于最合理。
2.我国行政机关合理行政及适用比例原则的实践与思考
从司法实践的角度，合理行政事实上是在合法行政基础上，对行政机关实施行政管理所提出的更高的要求。实践中的很多行政行为虽然在合法性上暂无瑕疵，但是在合理性的问题上，如是否遵循了比例原则使行政行为对相对人的影响为最小，是否公平、公正地行使自由裁量权等方面，还存在着较多问题。
我们仍以上文的北京市在政府的交通限行措施为例，即使北京市政府发布的通告具有充分法律依据，但是行政机关在实施交通管理的过程中，为了达到解决拥堵的目的，牺牲的是几乎所有普通机动车所有人的合法权益。有调查显示超过89.7%的北京市机动车所有人对限行措施给正常生活秩序带来的重大影响表示不满。据此，我们较易看出，在这个问题上行政机关忽略或至少是低估了比例原则对于依法行政的重要作用。特别是，即使采取了这样的限行措施，北京市的交通状况亦未明显改观，甚至还出现了加速购买第二辆汽车的明显趋势，使未来交通拥堵的形势更加严峻。有人说这是对行政机关管理智慧的考验，其实，作者认为如果行政机关在作出行政行为时能充分考量其合理性，将比例原则铭记于心，这种不当的行政行为是完全可以避免的。另外，在行政法课堂上老师讲授的“上地建材城”案件和因挪大树引发的行政诉讼案件，其中所体现出合理行政的问题，在实践中的类似情形是很多见的。因此，《纲要》将合理行政置于推进依法行政基本要求中的一个重要地位，是非常必要且具有深远的现实意义的。
最后，本文作者认为从根本上确立合理行政所体现的比例原则，应当将此原则明确写入未来的“行政程序法”，以法律的形式对行政机关的行政行为合理性进行规制，是依法行政的必然要求。另外，我们也欣喜地看到，在法律制定之前，最高法院已经有相应的司法案例（汇丰实业发展有限公司诉哈尔滨市规划局案）对比例原则在司法实践中给予明确确认。[⑥]再加上后来《纲要》对此的进一步强调，势必都会有效推动我国行政机关合理行政的立法和司法活动。
三、 程序正当
关于程序正当的基本要求，我们认为其体现了行政法程序性基本原则中首要的正当程序原则。《纲要》对此项基本要求，做了较为具体化的阐述：“行政机关实施行政管理，除涉及国家秘密和依法受到保护的商业秘密、个人隐私的外，应当公开，注意听取公民、法人和其他组织的意见；要严格遵循法定程序，依法保障行政管理相对人、利害关系人的知情权、参与权和救济权。行政机关工作人员履行职责，与行政管理相对人存在利害关系时，应当回避。”这个内容，与行政法学者关于正当程序基本要求的表述，即：自己不作自己的法官；说明理由；听取陈述和申辩[⑦] ，其实质内容是完全符合的。
本文作者在法律实务工作的感受是，程序正当是行政机关在行政管理活动中较为欠缺的环节。从思考方法上，这可能与我国法律领域一直以来的“重实体、轻程序”的传统有关。行政机关在实施行政管理过程中不重视程序正当的现象较为突出。但可喜的方面是，执政党和立法、行政及司法机关已经对此问题表现出充分的重视。以《纲要》中提到的知情权为例，在党的十七大报告中就已被明确提出。在新近出台的法律、法规及规章中，对于行政相对方知情权的确立已成为立法趋势。2008年发生的很多重大事件，政府在尊重公民知情权领域确有明显进步，汶川大地震的几乎透明的及时报道和信息公开、三鹿奶粉事件的及时充分公示都显现出政府在此方面所作的努力。
当然，这方面的问题仍很突出，例如今年夏天北京市司法局对北京律师直选事件的处理；还有最近涉及“首富”黄光裕案件政府所表现的过度谨慎和封闭；值得一提的还有本文上述提到的交通限行问题，北京市政府对于影响公民基本权益的这一重大事件，居然不经任何听证等法律程序，未给予行政向对方任何陈述和申辩的机会，就草率作出如此重大的行政行为。所有这些都说明对于程序正当的问题，行政机关还应当作出更多的努力和更加深入的改革。
四、 高效便民
高效便民是在更深一个层次对行政机关依法行政提出的更高要求，《纲要》对此要求阐释为：“行政机关实施行政管理，应当遵守法定时限，积极履行法定职责，提高办事效率，提供优质服务，方便公民、法人和其他组织。”据此，我们可以清晰的看出该项基本要求的核心理念，就要要求行政机关提高工作效率、方便人民群众。
我们注意到，在《纲要》发布后不久，高效便民就作为行政法的基本原则和要求而得到法律的确立：在2004年7月1日开始施行的我国《行政许可法》中第六条明确规定：“实施行政许可，应当遵循便民的原则，提高办事效率，提供优质服务。”[⑧]据此可见，高效便民作为我国推进依法行政的基本要求之一，已经开始体现在行政立法和行政机关实施行政管理的活动中。
从实践的角度来看高效便民原则，本文认为，高效便民原则之所以首先以法律形式确立在《行政许可法》中，正是因为在行政机关实施行政许可的过程中，相对人要求行政机关提高效率、提供方便的要求最为突出和迫切。行政许可作为一种依相对方申请的授益性具体行政行为，是行政机关准许向对方从事特性活动行为。因而，相对方如果能更快、更方便的获得从事某些活动的资质和权利，就显得很有必要且意义重大。例如，实践中很多办理工商营业执照的申请人，无不希望尽快地拿到执照从而及早开始经营活动；在执业律师向司法行政机关申请执业资格时，大都希望能少跑几次、尽快办完；在办理需要几个行政机关共同审批的许可事项时，申请人奔波于位于城市不同地方的行政机关办公地点的情况还较为常见。鉴此，我们认为，在行政机关的行政许可工作中，特别强调高效便民原则具有极为重要的意义，可以有效保护行政相对方合法权益和提高公众对行政机关依法行政的认可以及提高行政机关的权威和形象。也正是基于这些原因，我国《行政许可法》不仅在总则部分将高效便民作为一个基本原则明确规定，在各分则的很多具体条款中，对于行政许可的程序、时限、权限、许可机关等涉及高效便民原则的问题，均作出清晰、具体且具有很强实践操作性的规定。例如，实践中申请人意见较大的行政机关对行政许可审批周期较长、没有时限限制的问题，《行政许可法》以专门一节的形式加以具体规定，[⑨] 这些都体现出立法的进步。
最后，本文认为，当高效便民原则在行政立法的角度已经取得很大进步，解决“有法可依”的情况下，严格落实法律的规定“有法必依”、“执法必严”的问题就显得尤为重要了。特别是当前，行政机关拖延或者变相拖延办事的情况还较为常见、各行政机关相互推诿忽视便利群众的问题时有发生。因此，让高效便民原则真正成为行政机关的执政准则之一，把《纲要》规定的依法行政的基本要求落实的实处，是我国行政机关未来依法行政的重要任务。
五、 诚实守信
1.诚实守信在行政法上的基本含义
顾名思义，诚实守信所体现的是诚实信用的法律原则，其体现在行政法的基本原则中即为信赖保护原则。无论是大陆法系还是英美法系，诚实信用原则在传统上均认为是产生和发展于私法领域，常常被称为是民法中的“帝王条款”。但是，随着社会和法律科学的不断发展，诚信原则从私法演进致公法领域，由合同法原则上升为民法原则进而成为行政法乃至宪法原则。[⑩]从其发展趋势来看，正如我国台湾民法学者史尚宽所言，诚实信用原则将成为“君临全法域之基本原则”。[11] 因此，信赖保护原则成为行政法的一项基本原则并非偶然。
一般认为，行政法上信赖保护原则的含义政府对自己做出的行为或承诺应受信用，不得随意变更，不得反复无常。[12]《纲要》亦对政府的诚实守信作出具体规定：“行政机关公布的信息应当全面、准确、真实。非因法定事由并经法定程序，行政机关不得撤销、变更已经生效的行政决定；因国家利益、公共利益或者其他法定事由需要撤回或者变更行政决定的，应当依照法定权限和程序进行，并对行政管理相对人因此而受到的财产损失依法予以补偿。”
值得注意的是，在我国，诚实信用原则长期以来都是作为民商法的基本原则加以规定，但在《纲要》发布后不久实施的《行政许可法》中明确规定，公民、法人或者其他组织依法取得的行政许可，应当受到法律的保护，除非法律另有规定的以外，行政机关不得撤销或者变更已生效的行政许可；即便是为了公共利益的需要变更或撤回行政许可，行政机关对由此而造成的损失应当予以补偿。[13]这表明，诚实信用第一次在具体的行政行为领域得以确认，这无疑为诚实守信原则在整个行政法的确立提供了良好的基础。
2.行政机关诚实守信的基本要求及现状思考
本文以下根据《纲要》对行政机关诚实守信的具体规定和行政法信赖保护原则的基本理论，对我国行政机关遵循诚实守信原则所应做到的基本要求简要概述，并对实践中的问题提出思考意见。
首先，《纲要》在诚实守信的部分中规定了行政机关公布的信息应当全面、准确、真实。该项基本要求主要涉及了政府的信息公开问题，进一步而言直接关系了公民的知情权问题。因此，这一要求不仅涉及到行政法的信赖保护原则，同时还涉及行政法程序上的行政公开原则。实践中典型的例子就是2007年发生的周正龙“华南虎照”事件。该案直接反映了政府在信息公开领域存在的问题。2008年初，陕西省林业厅作为承担信息公开不当的政府机关，向社会作出《陕西省林业厅向社会公众的致歉信》，公开承认了政府在信息公开中的程序错误。[14]此后不久《中华人民共和国政府信息公开条例》于2008年5月1日起施行，使政府的信息公开通过行政法规的形式得以确立。本文认为，从推进依法行政的角度来看，“华南虎照”事件具有积极意义，从某种程度上推进了政府信息公开制度。
第二，《纲要》在诚实守信部分中，为充分贯彻信赖保护的行政法原则，对信赖保护的核心要求加以规定：非因法定事由并经法定程序，行政机关不得撤销、变更已经生效的行政决定；因国家利益、公共利益或者其他法定事由需要撤回或者变更行政决定的，应当依照法定权限和程序进行，并对行政管理相对人因此而受到的财产损失依法予以补偿。本文认为，思考这部分规定，其本质内容正是诚实信用这一所谓“帝王原则”在依法行政领域的具体体现。普通公民应当诚实信用，作为政府就更应当在行政行为中诚实守信。从反向来看，一个言而无信的政府是不可能做到依法行政的。
考量我国目前的现状，行政机关违背诚实守信原则的问题仍较为突出。在很多地方政府随意更改已生效的行政决定，不经法定程序或缺乏法定事由撤回、变更行政决定，直接侵害相对人合法权益的现象还较为普遍。甚至在实践中还出现了一些极端情况：如某财税行政机关在进行所谓“辟谣”称政府不可能上调股票交易印花税的几天以后，就发布正式通告作出上调印花税的决定，使舆论哗然，更为严重的是直接导致了证券市场的大幅调整，损害了普通公众的合法权益。再以本文反复提到的北京市对机动车限行为例，就在2007年政府还不断在产业调整政策中鼓励汽车工业的发展、并出台一系列鼓励汽车消费的政策，然而在时隔不到一年之后，又出台了一系列严厉的措施，强行限制机动车的消费和使用。这些实例给作为行政向对方的普通公民最直接的感受就是政府信用的丧失。政府如不及时纠正在诚实守信方面的这些重大问题，依法行政将无从谈起。
综上，本文认为，《纲要》把诚实守信作为依法行政的基本要求之一具有十分重要的现实意义。行政机关在实施行政管理活动中，应当遵守诚实守信这一基本要求，从而是依法行政真正得以实现。
六、 权责统一
《纲要》对于权责统一这一基本要求阐释为：“行政机关依法履行经济、社会和文化事务管理职责，要由法律、法规赋予其相应的执法手段。行政机关违法或者不当行使职权，应当依法承担法律责任，实现权力和责任的统一。依法做到执法有保障、有权必有责、用权受监督、违法受追究、侵权须赔偿。”
基于上述规定，本文认为权责统一，就是指法律赋予行政机关的职权，亦即赋予行政机关的义务和责任，行政机关应当依法履行其职责，擅自放弃、不履行其法定职责或违法、不当行使其职权，要承担相应的法律责任。要实现依法治国推进依法行政，行政机关的权力与职责、权力与责任是紧紧相连的。行政机关的行政权力就是行政职责，既不能擅自放弃，也不能任意转让。同时，行政机关行使权力，实施行政管理，必须对自己行为负责，不允许行政机关只行使权力而不承担责任。无责任即无授权，权力与责任必须一致。
实践中，我国目前行政机关“重权利、轻责任”的现象较为常见，甚至还存在相当多的行政机关或其工作人员，仍仅将行政权视为单纯的权利，毫无承担责任的法律意识。另外行政权未能得到有效监督的情况亦不乏实例。另一方面，随着我国法治的进展和依法行政的不断推进，权责统一的意识也在不断加强。在立法领域，《国家赔偿法》正在进行重大修改，其在实践中的应用也日益受到重视，国家依法对不当行政行为的赔偿正在日益得到规范，在很大程度上已经改变了民众对该法仅仅成为摆设和象征的不良印象。另外，在具体行政管理中，近几年来国务院不断将权责统一的理念贯彻到其各个部委和各级政府的工作中去。最近在一些重大事件中，官员引咎辞职或者因违法行使权利被罢免的案例已屡见不鲜。在司法上，通过行政复议或行政诉讼纠正行政机关违法的行政行为，判令行政机关承担违法行政的赔偿责任已经不再罕见。权责统一作为依法行政的一项基本要求，正在逐步贯彻于行政机关的执政活动中。
综上，本文认为权责统一是行政机关依法行政、构建法治政府的必然要求。《纲要》确立权责统一作为中央政府推进依法行政的六项基本要求之一，具有重大而深远的现实意义。
[①] 姜明安主编：《行政法与行政诉讼法》（第三版），北京大学出版社2007年版，第64页
[②] 参见：《中华人民共和国立法法》第七十八条、第七十九条、第八十条
[③]参见2008年9月28日北京市人民政府《关于实施交通管理措施的通告》第二项，转引自北京市政府政务门户网站：http://zhengwu.beijing.gov.cn/gzdt/gggs/t994741.htm
[④]湛中乐：《行政法上的比例原则及其司法运用》，载于《行政法研究》，2003年第一期，第70页
[⑤] 姜明安主编：《行政法与行政诉讼法》（第三版），北京大学出版社2007年版，第71页
[⑥]参见：湛中乐：《行政法上的比例原则及其司法运用》，载于《行政法研究》，2003年第一期，第69页
[⑦] 姜明安主编：《行政法与行政诉讼法》（第三版），北京大学出版社2007年版，第73页
[⑧] 参见：《中华人民共和国行政许可法》第六条
[⑨] 参见《中华人民共和国行政许可法》第四章第三节（期限）
[⑩] 刘丹：《论行政法上的诚实信用原则》，载于《中国法学》，2004年第一期，第33页
[11] 史尚宽：《民法总论》，台湾正大印书馆1980年版，第300页。
[12]姜明安主编：《行政法与行政诉讼法》（第三版），北京大学出版社2007年版，第70页
[13] 参见《中华人民共和国行政许可法》第八条
[14] 参见《陕西省林业厅向社会公众的致歉信》转引自中国新闻网http://www.chinanews.com.cn
