爱华网持卡人泄露银行卡密码是不是泄密的唯一途径
蒋贤铮
（2012年3月31日）
[案情]钟玲于2009年6月20日在中国银行办理了一张借记卡，并设定了密码。2010年11月21日钟玲在商场消费刷卡时，被收银员发现卡内存款余额不足。钟玲随后查询得知借记卡于同月15日在自助柜员机上被支取5次共8300元。同月25日，钟玲向公安机关报案，但一直未侦破。公安机关提供的监控录像显示，当日在自助柜员机上操作取款者是一名男子，所持借记卡正面为蓝黑颜色的图案，其通过输入正确的密码取款。钟玲称借记卡一直由其本人保管，密码也只有其本人掌握。钟玲因与中国银行多次协商赔偿事宜未果，遂起诉请求中国银行赔偿存款本金8300元及其利息损失。
[判决]某基层法院经审理后认为，本案的争议焦点是当事人双方对原告钟玲的存款损失是否有过错及责任应如何分担。被告中国银行作为发卡银行，不仅负有保障存款安全的义务，而且负有谨慎审查银行卡的义务。而原告钟玲作为持卡人，则负有谨慎保管银行卡及其密码的义务。就本案而言，首先，监控录像反映的取款过程足以证明2010年11月15日在自助柜员机上取款的人非钟玲本人。其次，比照钟玲所持的借记卡及录像资料反映的2010年11月15日取款男子所持的借记卡，钟玲所持借记卡的正面为白底蓝图，男子所持借记卡的正面为蓝黑色图案。该事实表明，上述取款行为并非钟玲持中国银行发放的借记卡所为，而是由他人使用复制的与钟玲借记卡信息相同的借记卡所为。中国银行作为发卡行，其交易系统接受了非法复制的借记卡的取款请求，并从钟玲借记卡帐户中划扣了相应款项，可见中国银行未尽谨慎审查义务，应对其过错行为承担相应的民事责任。同时，持卡存取款均需输入正确的密码才能进行。在本案中，钟玲虽称未泄露密码，但密码确实已被他人知晓。由于发卡银行对储户的密码保护设有相当严格的程序，而且借记卡的密码由钟玲设定且一直由其本人保管，故在无证据证明借记卡是如何被他人得知的情况下，法院认定钟玲未尽到妥善保管密码的义务，导致密码被他人得知，对其自身损失也有过错。关于责任如何分担的问题，鉴于合法有效的借记卡与正确有效的密码是使用借记卡取款的必备要素，根据上述分析，当事人双方均对自己的义务疏于履行，故应对本案损失各负50%的责任。依照《民法通则》第七十五条、第一百零六条第一款的规定，该基层法院于2011年6月25日判决中国银行赔偿钟玲存款本金4150元及其利息损失。
[评析]从判决理由看，法院认定钟玲未泄露借记卡密码的同时，基于密码被他人得知且无证据证明他人是如何获取的事实，认定钟玲未履行妥善保管密码的义务而导致密码被他人获取的事实，理由有两个：一是发卡银行对持卡人的密码保护设有相当严格的程序；二是借记卡的密码由钟玲设定且一直由其本人保管。笔者不赞同裁判法院推定或认定“钟玲未尽到妥善保管密码的义务，导致密码被他人得知”的事实及其理由。
其一，裁判法官确定本案案由为储蓄存款合同纠纷是错误的。一方面，银行向克隆卡持有人付款，既违反了储蓄存款合同的约定，也侵犯了持卡人的存款货币财产权，依照《合同法》第一百二十二条的规定，持卡人有权选择银行承担违约责任还是侵权责任。从钟玲要求中国银行赔偿存款本金及其利息损失的诉请及其理由看，其请求权的基础为侵权法律关系，并非储蓄存款合同关系。另一方面，依照最高人民法院法发[2011]41号修正的《民事案件案由规定》的规定，将借记卡引发的纠纷从储蓄存款合同纠纷案由中单列出来，与信用卡纠纷共同构成银行卡纠纷案由项下的第四级案由。本案判决在修正的《民事案件案由规定》之后，应确定案由为借记卡纠纷，不应仍确定为储蓄存款合同纠纷。
其二，裁判法官确定本案为储蓄存款合同关系却审查合同当事人的主观过错是不当的。依照《合同法》第一百零七条的规定，我国现行合同法律对于违约的归责，是以严格责任为原则，以过错责任为例外。这是合同法学界和实务界的共识。储蓄存款合同虽为无名合同，但追究违约责任时仍应适用《合同法》的规定，以严格责任或无过错责任为归责原则，除非法律另有规定根据合同当事人的过错大小追究各自的违约责任。本案裁判法官探寻合同当事人双方的主观过错，却不审查判断各自违约行为的有无，有悖于《合同法》规定的归责原则。
其三，裁判法官确定借记卡密码被盗事实的举证责任由持卡人承担是不妥的。裁判法官既然认定钟玲本人未泄露密码，就可以推断密码是由其他途径被他人获取或盗取。只有持卡人钟玲本人泄露密码的事实得以认定，才能得到“钟玲未尽到妥善保管密码的义务，导致密码被他人得知”的结论。排除其他途径导致借记卡密码信息被泄露或被盗取的举证责任应分配由中国银行承担。理由在笔者的博文《发卡银行在信用卡纠纷中是否应承担伪卡的举证责任》中已阐明，不再赘述。
其四，裁判法官认定持卡人对存款损失有过错的依据是发卡银行对持卡人的银行卡密码保护设有相当严格的程序是不现实的。从理论上讲，发卡银行对持卡人的银行卡密码保护设有相当严格的程序，银行卡的密码由持卡人本人设定，得以确保银行卡密码的唯一性和秘密性，除非持卡人本人故意或过失泄露密码信息，他人将无法获取密码。但残酷的现实是银行卡密码经常被犯罪分子在自助柜员机上窃取。总结其中案发的原因，一方面，自助银行柜员机系统存在重大缺陷；技术含量过低，极容易被人破解或利用。另一方面，具备专业知识的银行工作人员对自助柜员机疏于管理、维护，未能及时检查，及时发现并拆除犯罪分子安装在自助柜员机上的读卡器及摄像装置，致使自助银行柜员机反而成了犯罪分子隐藏作案工具的处所，给持卡人造成安全隐患，为犯罪留下可乘之机。据此已经发生并且还将继续发生的活生生案件给人以经验，本案犯罪分子用复制钟玲的借记卡并输入窃取到的密码盗取存款，表明银行卡密码被他人获取，除了钟玲泄露借记卡信息和密码信息外，犯罪分子利用自助柜员机系统的缺陷、技术含量过低和银行对自助柜员机的管理漏洞盗取银行卡信息和密码信息，无疑也是重要途径之一。本案裁判法官排除了后一种密码盗取途径，只能以审判经验不足为解释理由。
其五，裁判法官分配持卡人钟玲举证证明密码被人盗取的事实反映出其裁判思维存在两个偏差。第一，裁判法官认定钟玲未泄露借记卡密码的同时，以钟玲不能举证证明他人获取密码的其他途径为由，认定“钟玲未尽到妥善保管密码的义务，导致密码被他人得知，对其自身损失也有过错”，应承担举证不能的相应法律后果。这无异于在说，凡是持卡人用自己的银行卡在自助柜员机上正常取款后，以存款无故短缺为由向银行索赔的，或者存款被人在自助柜员机上使用伪造的银行卡并输入正确的密码盗取的，都不排除持卡人的道德风险。但是，如上述分析，自助柜员机从技术上和管理上还不能达到彻底避免使用伪造的银行卡盗取存款案件的发生，因此不能推定只要发生了存款短少或被盗取行为，就合理怀疑系持卡人所为或盗取存款行为的发生与持卡人向盗取者提供银行卡信息、密码信息有关。为避免道德风险的产生，鉴于人机交易这种特殊交易形式容易产生银行卡信息、密码信息被盗风险，设置自助柜员机的银行在防范和监管的资源上无疑占有绝对优势，不应把防范的风险转嫁给持卡人。第二，本案裁判法官加重持卡人钟玲的举证责任，看得出其优先保护银行经营利益的价值取向。在平衡银行的经营权与持卡人的生存权时，正确的做法是优先考虑保障持卡人的存款安全，以保护其生存利益，无疑是人性化的价值取向，代表了法治文明的前进方向，同时也能反向强化银行的严格审查责任，规范其业务操作，增强其经营能力。
（作者单位：南宁市中级人民法院）
