爱华网一、关于“人人字幕”翻译是否享有著作权的讨论
在有关“人人字幕遭土豆盗取”的话题讨论中，就擅自翻译（演绎）的作 品是否也可以享有著作权保护，一些专家、学者提出了自己的看法：
http://www.ncac.gov.cn/chinacopyright/contents/4509/229015.html
陶鑫良：未经授权而擅自翻译中文字幕，该行为一方面侵犯了原著作权人的翻译权，另一方面仍然会产生该字幕作为翻译作品的演绎作品著作权。我不同意‘侵权行为不会产生新的著作权’的观点。无论翻译行为是否获得授权，符合条件的翻译成果作为一种演绎作品，其演绎著作权仍然应当受到著作权法的保护。
邓宏光：不能因为字幕翻译者未经过《美国之声》节目的权利人授权，而否定该字幕获得著作权法保护的权利。翻译行为是一种创作行为，翻译出来的字幕，应当构成著作权法上的演绎作品。虽然翻译者将翻译后的字幕放到网络上共享，构成侵权，但这并不会影响到翻译者对自己翻译所获得的作品享有著作权。这是两个不同的法律关系，不能因为自己无权单独决定使用该作品，而得出它就不享有著作权的结论。
吴一兴：虽然在未获得授权的情况下，这种翻译的字幕属于非法演绎作品，但由于中文翻译者智力创作所产生的部分独创性内容，应当受到著作权法的保护。
吕长军：翻译完成的字幕并不因为权利来源有瑕疵而不受著作权法的保护。
上述专家的观点几乎是一致的：非法演绎的作品也可以享有著作权。
但是，早在1997年，郑成思教授在《“武松打虎”图法院判决及行政裁决引发的思考》一文中曾经指出：如果问起“未经许可而将他人的美术作品用作工商标记而产生的权利属于谁”？答案只能是“答非所问”。因为，未经许可的侵权行为不应产生新的权利。
今天，在一个版权法微信群的讨论中，有学者【北京大学访问教授孙远钊http://www.law.pku.edu.cn/xwzx/xwdt/5919.htm】也指出：
北京高院“没有经过授权许可的翻译，当事人还是付出了一定的劳动力，所以其作品应享有著作权”的结论，但又以这样的演绎作品虽然有权，但终究是未经许可，所以又进一步产生了“卻不得对原始的作品有所主张”的结论来自园其说。……在此只能表示，这个其实是自相矛盾的论述如果出了国门，……，恐怕就完全站不住脚了，甚至会贻笑大方，不可不察！……我们不要仅从法条的字面去推敲，那样恐怕就会产生自我矛盾、很荒谬的结论（试想如果产生了有效的著作权，又何以不能主张？）。另外附带一提，付出劳动力的多少与是否有著作权又有何关系？个人实难认同北京高院的见解。
著作权的本质是排他权，其本旨正是对于著作权人作品的后续演绎或衍生性的作品能够予以控制。所以欧盟2001年的《著作权指令》第十一条（b）与美国著作权法第一百零六条（2）正是体现了这样的精神和宗旨。美国的司法判例更加明确了著作权人的排他控制权是及于对后续的演绎作品。参见CastleRock Entertainment, Inc. v. Carol Publishing Group, Inc., 150 F.2d132 (2d Cir. 1998)。有时也以“毒樹果实”来形象描绘这个基本概念。正是因为如此，从而在立法政策上便鼓励任何有兴趣对原著从事演绎工作的人必须事先取得许可方可，否则不但徙然做了白工，还须冒著侵权风险。这样相关的市场秩序才能维持，而原作者也可以寻找他所信赖的人来从事后续的作品开发。
确实，和美国版权法类似，中国著作权法也明确规定著作权人享有“改编权”、“翻译权”、“摄制权”等对作品演绎行为的独占控制权：
（十三）摄制权，即以摄制电影或者以类似摄制电影的方法将作品固定在载体上的权利；
（十四）改编权，即改变作品，创作出具有独创性的新作品的权利；
（十五）翻译权，即将作品从一种语言文字转换成另一种语言文字的权利；
因此，未经许可的改编、翻译、摄制行为本身都是侵权的。如果说擅自演绎的作品可以享有著作权，就意味着侵权行为可以产生合法的新权利——这难道不是在鼓励侵权吗？认为擅自演绎作品不应该享有著作权的观点并非没有法律依据和道理。
但是，演绎行为确实又是创作出新的作品行为，从任何创作的新作品都应该享有著作权保护的角度来看，不给予擅自演绎的作品以著作权保护（比如，对擅自使用人人字幕的行为），也是不甚合理，甚至有违著作权保护的要求的。
总之，上述两种观点或主张，在中国著作权法的规则下，似乎都有一定道理，似乎又都不合乎法律。那么，问题在哪里呢？
二、德国法的规则
雷炳德的《著作权法》一书第153段（中文版第162页）明确指出：
演绎（作品）著作权的产生并不依赖于原作品作者的准许。……比如，某人在未经原作者许可的情况下翻译了某部小说，由此取得了在译文上的演绎著作权。
这个论断又似乎和上述大多数中国学者以及北京高院的观点是一致的。
那么，是否就此可以得出结论：德国法是认为侵权（演绎）行为可以产生新的著作权呢？
我认为：并非如此。
理由是：与中国法和美国法不同，德国法原则上并不认为演绎行为本身构成侵权！一般地，原作者只能控制演绎作品和改编作品的发表和利用，但是，不能控制演绎和改编（私人行为）本身。
【参见我的博文：http://blog.sina.com.cn/s/blog_4da63f410100sdid.html】
依据是：德国著作权法第15条规定的排他性权利（第16-22条）中，并不存在“演绎权”或“改编权”，第23条的标题是“演绎和改编”而不是演绎权和改编权。而德国法中的所谓“改编权”，并不是指改编作品的权利，而是“许可或禁止被改编作品的发表或者利用的权利”【参见雷炳德书，第225段，第254页；以及第23条第1句】。换句话说，演绎或改编行为本身不受原作品著作权人控制，而只是演绎或改编作品的后续发表和利用才受著作权人控制。
德国法的这个规定显然不是随意为之，而是有其合理的逻辑的：因为如果仅仅是私人自己出于兴趣而翻译、改编他人作品，这种行为确实没有必要受到著作权人的控制，也不应该认为是侵权。
而正因为有了这样的规定，也就不存在擅自演绎或者侵权演绎的问题，因为演绎行为本身是合法的；于是，也就不存在所谓的“侵权行为产生合法权利”的问题了。德国法认为“未经许可的演绎或改编所产生的作品也享有著作权”，也就是顺理成章与合乎逻辑的了。——不得不又一次佩服德国法律思维的严谨性!
需要进一步说明的是：德国法第23条第2句规定：在涉及电影改编（摄制）、按照图纸施工、对建筑作品的仿造、对数据库作品演绎和改编的情况下以及对计算机程序的演绎和改编（第69-c-2条），在演绎作品的制作行为开始，就需要得到原作者的同意。——但是，即使在这样的情形，演绎作品著作权的产生仍然不需要依赖于原作者的准许。【参见雷炳德书第162-3页】
