爱华网引言：《中华人民共和国担保法》第五条“担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。担保合同另有约定的，按照约定。”该法条“担保合同另有约定的，按照约定”部分是保证合同的独立性问题，通常被视为独立担保的法律依据。关于独立保证问题，最高人民法院副院长奚晓明2007年5月30日在全国民商事审判工作会议上的讲话已经明确：“……考虑到独立担保责任的异常严厉性，以及该使用该制度可能产生欺诈和滥用权利的弊端，尤其是为了避免严重影响或动摇我国担保法律制度体系的基础，目前独立担保只能在国际商事交易中使用。”本文不阐述该独立担保问题。《担保法》第二十一条“保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。保证合同另有约定的，按照约定。”该法条“保证合同另有约定的，按照约定”部分即是本文所将要阐述的保证合同之相对独立性问题。 近来在对某银行签订的保证合同提供法律咨询意见的过程中，发现该保证合同中约定了以下的违约责任条款：保证人有下列行为之一的，应按本合同所担保主债权本金数额的5％向债权人支付违约金；造成债权人损失的，应同时给予全额赔偿：（1）未取得本合同担保所需的合法有效授权；（2）未按本合同约定提供真实、完整、有效的财务报表、公司章程或者其他相关资料、信息；（3）发生保证人被撤销、吊销营业执照、责令关闭或者出现其他解散事由的情形，未立即通知债权人；（4）实施保证人发生其他不利于债权人实现债权的行为，未事先征得债权人同意；（5）其他违反本合同约定或者影响债权人实现债权的行为。阅读保证合同至此，大吃一惊，保证合同还有违约责任？上网一查，果真还有不少类似的真实案例。 试举一例，中国建设银行江西省分行营业部与江西洪都宾馆借款合同纠纷上诉案，江西省高级人民法院民事判决书(2002)赣民二终字第27号。 1998年8月31日，建行营业部与人源公司签订了一份300万元借款合同，约定借款期限为一年，月利率为6.35‰。同时建行营业部又与洪都宾馆签订了一份借款保证合同。合同约定，洪都宾馆为人源公司向建行营业部借款300万元提供连带责任保证，保证期间自合同生效之日起至借款合同履行期届满之日后二年止。合同还约定，如借款合同履行期限届满，人源公司没有履行或没有全部履行其债务，建行营业部有权直接要求洪都宾馆承担保证责任。洪都宾馆应在接到建行营业部《催收逾期贷款通知书》之日起15个工作日内履行清偿义务。洪都宾馆不承担保证责任或违反本合同规定的其他义务，应向建行营业部支付被保证的借款合同项下的贷款金额20%的违约金。自1998年9月21日至1999年12月30日止，人源公司共向建行营业部支付利息309766.73元，其他本息至今未付。 一审法院认为，本案借款合同及保证合同合法有效，应予保护。建行营业部已依约履行了放贷义务，人源公司和洪都宾馆不履行各自应负的还本付息和连带清偿义务，已构成违约，应承担相应的民事责任。人源公司已付的309766.73元款项应充抵利息。建行营业部要求洪都宾馆承担60万元违约金的诉讼请求显失公平，于法不符，不予支持。 宣判后，建行营业部不服，提起上诉。 二审法院认为，保证合同虽为从合同，但有相对独立性。保证合同当事人在不违反法律禁止性规定的情况下，可以就有关保证事项自由进行约定。本案中，建行营业部与洪都宾馆在保证合同中自愿约定，洪都宾馆在接到建行营业部《催收贷款通知书》之日起15个工作日内履行清偿义务，洪都宾馆不履行义务，应向建行营业部支付被保证的借款合同项下贷款金额20%的违约金。对此种约定，法律没有禁止性规定。因此，应当遵循当事人意思自治原则，认定本案保证合同中约定的保证人违约责任条款有效。建行营业部对此提出的上诉理由成立，本院予以支持。 从上述案例可以看出，在保证合同中约定的违约金，其效力究竟如何，大致产生了两种不同意见，一种意见认为：保证合同是借款合同的从合同，保证人与债权人之间单独的违约金约定与主债务内容无关，且如果债权人向保证人主张债权的同时又主张保证人的违约金，则有可能使债权人获得高于合同预期利益的收益。因此，该保证人承诺的违约条款应属无效。另一种意见认为，保证合同有相对的独立性，应当允许保证人与债权人在保证合同中作出相对独立的约定，故该违约条款有效。到底哪种意见正确呢？经查询多个相似案例裁判结果，现在我国法院的判例结果多支持后一种意见，而且笔者与许多法律人士探讨，他们也均认为根据合同意思自治原则后一种意见较为可行。 关于保证合同，目前通说认为：保证合同的独立性是指，保证债务虽附从于主合同债务，但并非主合同债务的一部分，而是另一个独立的债务，在附从主合同债务的范围内有独立性。因此，保证合同可以约定保证债务仅担保主合同债务的一部分，保证债务的范围和强度可以不同于主合同债务，可以有自己独立的变更或消灭原因。此外，保证合同还可以单就保证债务约定违约金。 笔者对通说的前段大部分论述无太大的异议。但对“此外，保证合同还可以单就保证债务约定违约金”部分却不予认同。不知道该通说“此外”部分从何处飞来，法理依据何在？找来许多通说书籍，对此也仅此聊聊一句，并无详述。其实这种说法完全是站不住的。完全没有领会保证的概念、实质以及目的，完全将担保合同的相对独立性理解错了。现从以下几个方面进行论述。 一、从保证的概念与范围看，保证仅局限于主债务人之债务。 我们从比较法学的角度来看看其他主要大陆法系国家的法律规定。首先从概念来看，《德国民法典》第765条第1款规定：“因保证契约，保证人对于第三人的债权人，就第三人债务的履行，负其责任。”《法国民法典》第2011条规定：“为某项债务作保证的人，在债务人本人不履行债务时，对债权 人负履行该债务之责任。”从上述法典规定中可知，“保证”的概念仅局限于“对债权人负履行该债务之责任”、“就第三人债务的履行，负其责任”。保证合同不能脱离保证的真实的概念而空谈所谓合同的违约责任。 其次，从保证范围看，《德国民法典》第767条规定“（１）保证人的义务以主债务的现状为标准。特别是在主债务因主债务人的过失或者迟延而变更时，亦适用之。保证人的义务不因主债务人在其承担保证后所采取的法律行为而扩大。（２）保证人对于主债务人应偿还债权人的预告解约通知费用及权利追诉费用，亦负保证责任。”《法国民法典》第2013条规定“保证不得超过债务人负担的范围，亦不得约定较重的条件。保证得约定仅担保债务的一部，并得约定较轻的条件。超过债务的保证或约定较重条件的保证，并非无效：仅应减缩至主债务的限度。”《日本民法典》第447条规定“（一）保证债务，包含有关主债务的利息、约定违约金即损害赔偿及其他所有从主债务者。（二）保证人可以只就其保证债务，约定违约金及损害赔偿的数额。”上述法典均明确限定了保证担保的范围，保证担保的范围各国虽不完全相同，但均不涉及保证合同之违约债务。 《担保法》第21条“保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。保证合同另有约定的，按照约定。当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的，保证人应当对全部债务承担责任。”从这条法律的规定文意内容中我们并不能得出保证担保的范围到底包不包含保证合同之违约债务。那么立法者的本意是什么？“保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。”这是保证责任的基本约定范围还是全部范围？该句是一个完整的陈述句，参考上述大陆法典，我们应将之理解为我国保证责任的全部范围。“保证合同另有约定的，按照约定。”是允许保证合同双方当事人在不违法律禁止性规定的前提下自行达成任意的合意吗？不对，我们应将之理解为在保证责任的全部范围内对主债务人的部分债务或全部债务具体进行选择性的约定。本法条第二款进一步规定“当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的，保证人应当对全部债务承担责任。”该处的保证人承担最大的保证责任即“全部债务”的责任，但显然该“全部债务”不包括“保证合同的违约责任”，因为该种情形下保证合同中很有可能根本就没有约定保证合同的违约责任。既然保证人承担最大的保证责任都不包括“保证合同的违约责任”，保证合同另有约定的范围当然也不能超出上述最大的范围。 二、从保证的实质就是扩张责任财产看，扩张责任财产后保证目的已经达到，无需也无必对保证再作违约责任的保障。 债，是特定当事人之间（相互对立的当事人之间）得请求为一定给付（有称“为特定行为”，包括作为或不作为）的民事法律关系，又称为债的关系。《民法通则》第八十四条“债是按照合同的约定或者依照法律的规定，在当事人之间产生的特定的权利和义务关系，享有权利的人是债权人，负有义务的人是债务人。债权人有权要求债务人按照合同的约定或者依照法律的规定履行义务。”债权为请求权，不能直接支配债务人的人身或者财产，只能借助于债务人履行债务的行为（自愿履行或强制履行），才能使债权得到实现。然而，债务能否适当履行，在很大程度取决于债务人所拥有的财产状况，即责任财产。为避免债的目的落空，债权人不能全部或全部不能实现债权，民法特设定债权保障制度。最初设计的保障制度是民事责任制度（违约责任制度），但在具体的案件中，它毕竟是制裁债务人于不履行之后，而不是保障债权人于未受损之前，过于消极；后来法学家们为弥补民事责任在保障债权实现方面的不足便设立了第二个保障制度即担保制度。  债的担保包括人保、物保和金钱担保。人保在担保法上指保证。保证的实质就是不但把债务人的全部财产作为责任财产，也把保证人的全部财产纳入到可以履行债务的范畴，从而大大增强的债权实现的可能性，即扩张责任财产。扩张责任财产后保证目的已经达到，无论保证人的何种“违约”行为都改变不了保证人的全部财产已经纳入到可以履行债务的范畴的状况。保证人是否承担保证责任与保证人是否存在违反合同义务的行为之间没有任何实际的关联性。 三、另行约定保证人负担违约金将导致保证人无法在事后通过追偿维护自己的权利，而且另行约定保证人负担的违约金很可能过分高于债权人遭受损失，造成合同当事人之间利益的失衡。 《民法通则》第89条第1项规定：“保证人向债权人保证债务人履行债务，债务人不履行债务的，按照约定由保证人履行或者承担连带责任；保证人履行债务后，有权向债务人追偿。”保证合同的具有单务性，保证人一方在保证合同中仅负有义务，而不能享受权利。但是保证人履行债务后，可以向主债务人行使追偿权，从而使自己的损失得以弥补。保证单独约定保证人的违约责任显然不在主债务范围以内，保证人因此将得不到有效的补偿。这将会在解决主债权的利益平衡问题后，又出现从债权当事人之间新的利益不平衡。 主合同的全部债务以及实现债权的费用已经可以充分而有以利地弥补债权人损失，保障债权人利润。如果在保证合同中另行再约定保证人的违约金责任，则会使债权人得到两份违约金因而获利。更有甚者，利用债权人的强势地位，签订多份有违约责任之保证合同，债权人将得到多份违约金因而将获暴利，这显然有违约民法的公平原则。合同自由并非绝对的自由，而要受到诸如公平、诚信等一般原则的限制，当合同自由与公平价值相冲突时，自由必须让道。正如古罗马法学家塞尔苏斯在探究法的本质时所说“法乃善良公平的艺术”。 四、如果承认保证合同之违约责任，是不是也允许保证合同的债权人就该保证合同所约定的保证主债务以及违约责任另行与他人再签订次保证合同以保证首份保证合同的履行？并依次类推签订若干次保证合同？此举显然不符合常理，并将导致保证关系的紊乱。保证亦将失去法学家们设置保证制度之目的。 如果在同一保证合同中，保证人以自己的全部财产既为债务人之债务担保（承担保证责任），又以自己的全部财产为自己的债务担供保障（承担违约责任），那么该保证之存在与该保障之存在是否相互冲突？法院裁判后执行过程中又是否有顺次之分？试举一例：债务人有100万元债务，债权人与保证人签订保证合同，保证人承诺承担这100万元连带保证责任，另确定10%违约责任。暂假定法院支持该违约责任。执行过程中，若保证人财产不足，仅有10万元财产被执行。请问：这10万元财产承担的是部分保证责任？抑或承担的是违约责任？抑或按比例承担保证责任和违约责任？简单地说，如果承担的保证责任，保证人有权向债务人或其他保证人追偿，债权人只有权向债务人或其他保证人主张90万元债权；如果承担的违约责任，保证人无权向债务人或其他保证人追偿，债权人有权向债务人或其他保证人主张100万元债权。所谓差之毫厘谬以千里也，最后结果将大相径庭。 综上所述，保证合同中存在违约责任既不合常理也不符合公平价值法则，执行中又存较大异议难以操控，将保证合同中简单的保证关系复杂化不利于经济纠纷的解决。保证债务附从于主合同债务，但并非主合同债务的一部分，而是另一个独立的债务，在附从主合同债务的范围内有相对独立性。保证合同可以约定保证债务仅担保主合同债务的一部分，保证债务的范围和强度可以不同于主合同债务，可以有自己独立的变更或消灭原因。但是，保证合同的从属性决定了不可以单就保证义务约定保证责任之外的其他责任，如违约责任。 |
保证合同之相对独立性研究 意识具有相对独立性
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