爱华网听课记录
时间：２０１２－６－３
地点：逸夫楼
主讲人：陈兴良
（贾明军律师：陈教授讲课优点是讲得很细很透，逻辑性较强，遗憾是商业犯罪少了一些。陈教授是典型的学者型的老 师）
？各位律师好，今天讲财产犯罪。此类犯罪，我们遇到的疑难问题，凭借经验不够，还需要理论。以上海某案为例，上海一人以借打手机为名，非法占有他人手机。被告人冒充官员，借打手机。借过来之后，趁不备，溜走，价值１.４万元。对这个案件如何定性，有分歧。这个案件，检察机关定的是诈骗罪，理由是行为人采取了欺骗的方法，是诈骗行为，被告人也认可是诈骗。一审法院是以盗窃罪，认为是盗窃，虽然有欺骗，但并没有导致被害人交付财物，行为人主要是趁不备，秘密窃取。上级检察机关支持撤诉，到上海二中院，维持了原判，认为仍然是盗窃。
这个案件，还有另外一种观点，是否存在侵占的问题，以借用，在实施侵占之前，已经占有，应该定侵占。这些小的案件，实施中也有争议。之所以发生，主要是我们对侵占、盗窃等犯罪的逻辑关系，缺乏整体的把握。
刑法分则第五章规定的财产犯罪，我们往往是孤立的理解，实际上存在逻辑关系，我们就可以很顺利的辩别财产关系的性质。我给大家发的资料里，有财产犯罪的图表，我以为，这张图表是一个财产犯罪的路线图，可以让我们大家有一个明确的认识。
侵犯所有权，侵犯使用权的犯罪。在理论上讨论，侵犯使用权的犯罪，包括使用盗窃，另外一种，就是使用诈骗。
在我国刑法中，一般使用盗窃，有一种挪用公款罪，这其实是一种使用盗窃。另外一种犯罪类型，是使用诈骗，骗用。我国刑法规定的骗取贷款罪，就是一个典型。不是以非法占有目的，是以非法使用为目的。骗取贷款罪，和贷款诈骗罪，是有区分的。虽然都是弄虚作假，贷款诈骗罪，是有非法占有的目的；而骗取贷款罪，虽然有欺骗手段，但并不是想非法占有，而是想取得使用权，将来还是想还的。这是我国刑法中，首次规定使用诈骗，以前是贷款诈骗罪，现在有了骗取贷款罪，关键看主观上是否有非法占有目的。这几天在媒体上，有一个消息，说黄光裕的哥哥，以前指控涉嫌贷款诈骗罪，之所以被否定，是因为在银行申请贷款的时候，确实存在弄虚作假，但提供了真实的担保，足以偿还，难以认定主观上有占有的目的，是骗取贷款的行为。但当时没有设立骗取贷款罪，因此，认定其无罪，是有道理的。
这是以上二罪的区分。
现在我们重点讨论是，侵犯所有权型的犯罪。先有一个区分，占有型和毁坏型的区分。这两种方式不一样，一种是将他人财物据为自己有，这是一种非法占有，目的，是要利用这个财产的经济和使用价值。占有型的犯罪，不涉及财物目的。毁坏性的财物犯罪，表现在毁坏，使用价值丧失。对于所有人和保管人来说，对所有权的侵害，效果是一样的，都是丧失了物权。在我国刑法中，主要在第五章二个罪名，一个是故意毁坏公私财物罪，一个是破坏生产经营罪。后者一个毁坏型的犯罪。我曾遇到一个案件，矿山之间发生纠纷，一方到另一方占领，不让人家施工，时间长达半个月，少部分财产损坏，经济损失，主要是由于阻挡施工造成，检察院以破坏生产经营罪起诉，是不对的。这个破坏生产罪是以“毁坏”生产工具为手段，使得生产经营活动受到破坏。
在我国刑法中，除了第五章２个罪名以外，第２章，还规定了大量的破坏型的危害公共安全罪。破坏生产设施，破坏电力设施等。因此，刑法把他规定为危害公共安全罪。这些罪名之间，有法条竞合的关系。理解这些犯罪的逻辑关系，可以加以正确区分。
占有型和毁坏似乎比较容易，表现上看容易，但实际上，在司法实践中，对两者的区分，存在疑难。
从客观上，如何区别？占有，是对财物的控制支配；毁坏，是对财物的物理性质的破坏。现实生活中存在复杂的情况：
第１，是以破坏为手段的占有。这种情况，是破坏型盗窃，主观上是为了占有，但是财物被财产所有人被采取某种方式加以固定，破坏型手段，这项，行为人即有毁坏行为，又有占有行为。到底是毁坏罪、还是以目的定占有型的财产犯罪？有关的司法解释，有一句规定，最高法院关于盗窃的犯罪的司法解释中规定，造成公私财物毁坏的，以盗窃罪处罚等的规定，我们要学习（具体条文略）。
司法解释对这一规定看似明确，但也有时候难以区分。比如以割电线的方式实施盗窃。盗窃行为，根据财物状况不同，表现很多种方式。破坏合法占有，将他人财物转归自己占有两部分。
（电话３０分钟）
对动物的占有也需要注意。农村，鸡鸭等散养，牛马放在山坡上，没有人看守，不能认为主人没有占有，是根据社会一般观念的占有，所以，有些情况下，要根据社会规则来判断占有。山区的农民要到田间劳动，两者有十里，有农具要使用。这个农具由于还需要，就放在田里，这个农具的占有，不受影响。这样的一个知识，也是非常重要的。
我们还需要注意，某些情况下，某些特殊的物品，也较为特殊。比如，自行车，忘记锁车了。最高院曾颁布一个案例，车停在马路傍，司机忘记拨钥匙就走了，来了一个人，就开走了。律师说这是一个侵占，最终法院认定是一个盗窃。法院裁决书讲，汽车是一个特殊物品，忘记了拨钥匙，但仍会被认为汽车有主人。这个判例对我们认识汽车等大型财物有借鉴意义。
遗忘在出租车上，司机对财物取得的控制，因此，这个手机并不是脱离占有，尽管司机没有意识，但这种占有状态客观发生持续，因此，下一个客人拿走，也是盗窃。从行为对象上看，是遗忘的手机，也支持了这个行为，可以定侵占。在马路上拾到的，是侵占。这个原理，对我们判断犯罪构成是有意义的。
盗窃和侵占的区分要注意，要看占有状态等因素。这类案件，有一个逐渐明确的过程。双重控制的基本原理也被越来越多的人认识，当然，是否在一个比较封闭的场所，出租车，保安看管的场所，是双重控制；如果遗忘在半开放的场所，火车站，广场，机场，商场，不能简单说这遗忘这些地方就是双重控制；如果遗忘在柜台上，应该认为是柜台的人员对财物有占有的状态。
机场拾金案，一开始认为是盗窃，后来不了了之，涉及的法律问题值得我们研究。遗忘的场所，还要看清洁工的职责，是值得研究的。我国刑法规定的，侵占遗忘物，外国刑法是遗失物。日本，称漂流物、遗失物，等脱离占有，是无人占有的状态。这个表述是比较科学的，我们刑法的立法意义，遗失物，按民法；遗忘物，按刑法。
再谈一个数人参与占有的情况下，有上下主从关系的占有。
还有从商店试穿衣服买衣服的例子。是侵占，还是盗窃。
包装物的占有。保管箱里拿钱，是盗窃还是侵占？
地死者财物的占有。路人拿走死者的财物，如何定性？应定侵占罪。定盗窃，混淆了所有和占有的关系。
存款占有的问题。银行占有，我们取得财产凭证。按照民法的说法，是物权转化为债权。对银行的钱，有密码，有控制，可以随时支取。这种情况下，存款名义人、持卡，是否对存款的占有？比如，错误付款的问题。如果写错一个数字，可能不知道汇到哪里去了。发生错误汇款了以后，实际控制人（接收人）知道是他人错误的，我仍然取出予以占有，这种情况，如何认定？是盗窃、还是侵占？错汇财物归属的认定。转移占有，是侵占，否则，是盗窃。
比如，许霆案件，取款机故障的原因，英国最近双倍出款。许案更多的人认为是盗窃。如何认定，主要看取款机的故障，有没有使得银行的钱款的控制权转移。许账上没有多出钱，取一千，扣一块，还是银行占有，没有许占有，因此，不可能构成侵占。在许案发生的时候，云南何鹏案，是云南公安高等专科的学生，卡里原来有１００多，突然变成１００多万。这种情况下，取了６４万，被抓，以盗窃金融机构罪，许发案时已服刑８年。
上面两个案件的区别在哪里？许案，金钱仍在金融机构控制中；而何鹏案，是取自己卡里的钱。何案如何定性，打到其卡里的钱的归属。如果认为，这个错误打到何的钱，何是占有了，就应是侵占而非盗窃，反之是侵占。我认为，何案应构成侵占，承认存款名义人占有。何这个案件，认定为侵占是有道理。申诉后，对何的案件，维持盗，但改判８年，放了出来。许开始无期，后来减到５年。
我们过去关于盗窃存折，就视为占有了存折项下的财物。没有取，只是量刑。过去，我们采取的解释路径，是把财产凭证看作是对财产的占有，倾向于这样。哪种解释方法更好，值得研究。对于刑法１９３条２款，盗窃信用卡并使用的，有的学者认为是特别规定，不能延伸。我们赞同这个规定，认为正确，认为这个规定是一个提示性的规定，可以广泛适用，同类事项的逻辑系列。抢夺、抢劫信用卡，如何规定？
法律本身有形，从有限、有形的法律推导出无形、无限的法律。如何看待法律，很重要，我们要能从表面看到背后，从表现看内里。对法律的解释的时候，解释者不能机械解释，解释中，可以包含价值评判的。这是一个方法论的问题。
以上我们讲的是，转移占有和非转移占有的区别。这样一个关系，对谁占有的关系判断。
实践中，很多类似的案件涉及盗窃、诈骗、侵占的关系和区别。先考虑是侵占、盗窃还是诈骗。先考虑转移占有还是非转移转有。
取得和交付转移占有这两种。取得型财产犯罪，是公开或秘密的方法，违背意志，盗窃是秘密，抢夺是公开，都是取得型。
交付型的财产犯罪，是所有人或保管人主动交付，有一个交付行为，不是民法上有效的交付，而是有瑕疵的交付。比如，诈骗。
财物的转移，要看是通过交付的方法，还是取得的方法，是盗窃和诈骗的区分。
比较典型的案件，是行为人采取了声东击西的方法，是占有人放松警惕。为盗窃创造条件，这仍然是盗窃。一个人在车上，控制财物，行为人把人支下车，拿财物。财物所有人没有交付，只是警惕松驰，仍然是盗窃。欺骗只是盗窃的掩护行为。
比如掉包的行为，以假换真。这是犯罪的掩盖，还是盗窃。这个不是转移占有的手段，而只是掩盖犯罪的手段，这个行为，是窃取的方法，应该定盗窃，而不是诈骗。
在诈骗罪的认定中，要有一个交付行为。这个认定中，要考虑主观上，有没有交付的意思。注意几点：观点有什么差别？日本学者举了一个例子，甲到乙家玩儿，看到书里有一张十万日元的货币，他判断乙是忘记了，想占有。如果把钱直接拿走，是盗窃，他说你把书给我吧，送给他，他得到了十万日元。行为人构成的是什么？取决于是否有意识的交付。处分书的时候，不知道书里有钱，因此，处分不是一个处分，这个行为，还是一个盗窃。
处分，也应该是一种终局性处分。处分给你，是占有的转移。
还有，白吃白喝，是诈骗还是盗窃？有两种，一种是犯意先行型，知道自己没钱；还有一种是食后得知。如果是前者，是诈骗。到底是不作为还是作为的诈骗？
还有三角诈骗、诉讼诈骗。
以上是交付和取得型的区分。不能看表面，一定要看本质。抢劫案中，犯罪人拿一把枪，把皮包交付，这是丧失意识自由的情况下而为之的。这是不同。
虚构孩子被绑架，向父母索要“赎款”，是敲诈还是诈骗？我个人认为是诈骗。
（完）
