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准毕业生签订劳动合同的性质认定
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作者｜王熠杭鸣，南京市中级人民法院
【裁判要旨】尚未获得学校颁发的毕业证书的准毕业生以就业为目的与用人单位进行协商，并在双方平等自愿的基础上签订劳动合同，应当认定双方形成劳动关系。
【案情】
原告：郭懿。
被告：江苏益丰大药房连锁有限公司(以下简称益丰公司)。
郭懿系江苏广播电视大学药学专业2008届毕业生。2007年10月26日，郭懿向益丰公司求职，并在益丰公司的求职人员登记表中登记其为2008届毕业生，2007年是其实习年。2007年10月30日，郭懿与益丰公司签订劳动合同书一份，期限三年，从2007年10月30日起至2010年12月30日止；其中试用期60天，从2007年10月30日起至2007年12月30日止。合同还约定，录用条件之一为具备中专或中专以上学历；郭懿从事营业员工作；试用期满后月工资收入不少于900元，试用期工资标准不低于同工种同岗位职工工资的80％等。2008年7月21日，益丰公司向南京市白下区劳动争议仲裁委员会提出仲裁申请，请求确认其与郭懿之间的劳动关系不成立。南京市白下区劳动争议仲裁委员会经审查，依据原劳动部《关于贯彻执行<</span>中华人民共和国劳动法>若干问题的意见》(以下简称《意见》)，于2008年8月19日作出仲裁决定，以郭懿系在校学生，不符合就业条件，不具有建立劳动关系的主体资格，在校学生勤工助学或实习与用人单位之间的关系不属于劳动法的调整范围，故以益丰公司与郭懿之间的争议不属劳动争议处理范围为由，决定终结益丰公司诉郭懿的仲裁活动，并于2008年8月27日送达了仲裁决定书。郭懿对此不服，于2008年9月3日起诉至一审法院，请求确认双方之间的劳动合同有效。
【审判】（来源于微信公众号：劳动法库）
江苏省南京市白下区人民法院经审理认为，郭懿与益丰公司签订劳动合同时已年满19周岁，符合劳动法规定的就业年龄，具备与用工单位建立劳动关系的行为能力和责任能力。《意见》仅规定了公务员和比照实行公务员制度的事业组织和社会团体的王作人员，以及农村劳动者、现役军人和家庭保姆不适用劳动法，并未将在校学生排除在外，学生身份并不当然限制郭懿作为普通劳动者加入劳动力群体。该《意见》第十二条规定：“在校生利用业余时间勤工助学，不视为就业，未建立劳动关系，可以不签订劳动合同。”该规定应指在校学生不以就业为目的，利用学习之余的空闲时间打工补贴学费、生活费的情形。本案郭懿明确向益丰公司表达了求职就业愿望，双方签订了劳动合同书，此情形不属于利用业余时间勤工助学。对于益丰公司辩称的双方系实习关系，本院认为，实习是以学习为目的，到机关、企业、事业单位等参加社会实践，以巩固、补充课堂知识，没有工资，不存在由实习生与单位签订劳动合同、明确岗位、报酬、福利待遇等情形。郭懿的情形显然不属于实习，益丰公司的辩称理由则不能成立，对于益丰公司辩称的郭懿不符合录用条件之理由，本院认为，郭懿在填写求职人员登记表时，明确告知其系2008届毕业生，2007年是学校规定的实习年，自己可以正常上班。益丰公司对此情形完全知晓，双方在此基础上就应聘、录用达成一致意见，签订了劳动合同，应是双方真实意思的表示，不存在欺诈、隐瞒事实或胁迫等情形，且郭懿已于2008年7月取得毕业证书。故益丰公司辩称郭懿不符合录用条件的理由不能成立。综上所述，郭懿和益丰公司双方签订的劳动合同书是双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的禁止性规定，该劳动合同合法、有效，对双方均具有法律约束力。
依照劳动法第十七条、第十八条之规定，法院判决：郭懿与益丰公司于2007年10月30日签订的劳动合同书有效。
宣判后，益丰公司不服一审判决，上诉至江苏省南京市中级人民法院。
江苏省南京市中级人民法院经审理认为：被上诉人郭懿虽于2008年7月毕业，但其在2007年10月26日明确向上诉人益丰公司表达了求职就业愿望，并进行了求职登记，求职人员登记表中登记其为2008届毕业生，2007年是其实习年。2007年10月30日被上诉人郭懿与上诉人益丰公司自愿签订了劳动合同。上诉人益丰公司对被上诉人郭懿的情况完全知情，双方在此基础上就应聘、录用达成一致意见，签订了劳动合同，并没有违反法律规定。关于上诉人益丰公司上诉称，根据《意见》第十二条规定的在校生不符合就业条件系实习的上诉主张，本院认为，实习是以学习为目的，到相关单位参加社会实践，没有工资，不存在由实习生与单位签订劳动合同、明确岗位、报酬、福利待遇等情形。本案上诉人益丰公司不仅与被上诉人郭懿签订了劳动合同，而且明确了岗位、报酬，该情形不应视为实习。关于上诉人益丰公司上诉称，一审判决确认双方劳动关系有效显失公平，本院认为，上诉人益丰公司与被上诉人郭懿签订劳动合同，应是双方真实意思的表示，双方利益不存在重大失衡，不应视为显失公平。综上所述，被上诉人郭懿与上诉人益丰公司双方签订的劳动合同是双方真实意思表示，且不违反法律、行政法规的禁止性规定，该劳动合同合法、有效，对双方均具有法律约束力，故二审法院对上诉人益丰公司的上诉请求均不予支持。二审法院判决：驳回上诉，维持原判。
【评析】（来源于微信公众号：劳动法库）
本案的争议焦点为尚未获得学校颁发的毕业证书的准毕业生以就业为目的与用人单位进行协商，并在双方平等自愿的基础上签订劳动合同，是否形成劳动关系。
一、即将毕业的大专院校学生是否具备劳动者的主体资格
宪法第四十二条第一款规定：“中华人民共和国公民有劳动的权利和义务”。即将毕业的大专院校学生亦应具有劳动的权利和义务。《意见》第十二条规定：“在校生利用业余时间勤工助学，不视为就业，未建立劳动关系，可以不签订劳动合同”。该条规定应适用于假期实习、社会实践、勤工助学等情形，并不是针对以就业为目的、通过劳动获得报酬的情形，亦不能由此当然推定即将毕业的大专院校学生不适用劳动法。《意见》第四条以列举的方式规定了不适用劳动法的人员，其中并未将即将毕业的大专院校学生列入排除适用劳动法的范畴。因此，依据《意见》第十二条不能否定即将毕业的大专院校学生的劳动权利能力。由于法律并未明确规定即将毕业的大专院校学生不符合成为劳动者的主体资格，故其能够成为劳动法律关系的主体。劳动法第十五条规定禁止用人单位招用未满十六周岁的未成年人，故除极少数少年班的学生外，即将毕业的大专院校学生均能达到该项年龄标准，他们原则上符合劳动法规定的健康和智力标准，具有完全的劳动行为能 力。
根据《意见》第十二条的规定，可知并非以就业和通过劳动获得报酬为目的进行的假期实习、社会实践、勤工助学等情形就不属于劳动关系。大专院校的学生不以就业、获得劳动报酬为目的而到用人单位进行的假期实习、社会实践、勤工助学等，是在校学生出于教学需要主动在单位进行社会实践的活动，学生与学校仍存在紧密的教学关系，实习活动是学校教学活动的延伸。这种实习的目的在于接触社会，实践和深化巩固理论知识，可以无劳动报酬，也可以有一些劳动报酬，其根本目的仍在于教学。即将毕业的大专院校学生作为即将面向人才市场的求职者，在人才大战、竞争日益激烈的局势下，在临近毕业时即与用人单位签订就业意向书或应聘求职、提前走向工作岗位，这种行为受到教育管理部门和学校的鼓励和支持，也就是说即将毕业的大专院校学生在求职行为上应当有一定的就业自主权。由此可见，国家对于即将毕业的大专院校学生在实习期内与用人单位形成劳动关系的行为没有明确禁止。
二、即将毕业的大专院校学生的就业行为是否符合劳动关系的法律特征
即将毕业的大专院校学生在用人单位从事劳务工作，有的签订劳动合同，也有的签订实习合同。认定双方是否存在劳动关系不应仅以合同的名称来进行判断，而应以双方之间签订、履行劳动合同的行为、所建立的关系是否符合劳动法的本质特征来判断，即是否具有经济上、组织上和人格上的从属性?
1．经济上的从属性。是指作为劳动关系一方的劳动者必须受雇于用人单位或雇王从事工作以谋取生活之状态。劳动关系以提供职业上的劳动行为为其内容，并以给付劳动报酬为必要条件，即为经济上从属性的具体表现。劳动法上的经济从属性是指劳动者以劳动报酬作为其唯一的收入来源，一旦劳动关系解除，则劳动者失去其唯一的收入来源。
2．组织上的从属性。劳动者与用人单位订立劳动合同时，其劳务的提供大多非独自提供即能达成劳动合同的目的。用人单位需求的个别劳动力，必须编人其生产组织内，遵循一定的生产秩序，同时与其他劳动者共同成为有机的组织体。一般来说，由用人单位提供生产组织、生产场地、生产设备，因此在发生生产经营风险时，劳动者不承担责任，而是由用人单位承担。
3．人格上的从属性。是指劳动者在劳务提供中需服从用人单位的指挥监督。换言之，劳动者的整个劳务提供是在与用人单位的从属关系中进行，接受用人单位的指挥监督，服从用人单位的工作规则、服从指示、接受监督检查并接受制裁，这种从属关系是依劳动关系的本质特征而形成的用人单位之指挥监督及劳动者之服从指挥监督的关系，即劳动者与用人单位之间的劳动关系是形式上的平等、实质上的不平等地位。
本案郭懿在登记求职时，已完成全部学习任务，并将自己的毕业及实习情况如实告知益丰公司，明确表达了就业愿望，益丰公司对郭懿尚未毕业、即将毕业的情况亦为明知。郭懿向益丰公司进行求职登记、签订劳动合同并实际履行劳动合同的行为明显区别于社会实践等无劳动报酬实习活动以及动工助学等有少量劳动报酬的行为。郭懿与益丰公司签订劳动合同后，在履行劳动合同的过程中，益丰公司向郭懿支付劳动报酬，并对其进行管理，这完全符合劳动关系的本质特征。郭懿向益丰公司登记求职的行为，明确表达了就业的意向要求，而取得毕业证书、具有相应的学历并非是成为劳动者的资格条件和建立劳动关系的必要条件。已经完成学业但尚未获得毕业证书的即将毕业的大专院校学生、肄业或退学学生。均可成为劳动关系中的一方当事人，这不能成为导致其不能建立劳动关系的根本原因。本案认定郭懿与益丰公司签订劳动合同是双方真实意思表示，不存在欺诈，隐瞒的情形，故双方签订的劳动合同应为有效，双方之间构成劳动关系。
