爱华网法律意见书
关于王献冰提供侵入、非法控制计算机系统程序、工具罪一案
北京市海淀区人民检察院：
北京市盛峰律师事务所接受王树哲的委托，指派王鸿超律师、张树贵律师担任提供侵入、非法控制计算机系统程序、工具罪犯罪嫌疑人王献冰的辩护人，经过阅卷及会见，对本案发表以下法律意见，请悉心听取。
一．关于此罪的法律规定
2009年2月28日，全国人大常委会通过了刑法修正案（七），该修正案第九条规定，在刑法第二百八十五条中增加两款作为第二款、第三款：“违反国家规定，侵入前款规定以外的计算机信息系统或者采用其他技术手段，获取该计算机信息系统中存储、处理或者传输的数据，或者对该计算机信息系统实施非法控制，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
“提供专门用于侵入、非法控制计算机信息系统的程序、工具，或者明知他人实施侵入、非法控制计算机信息系统的违法犯罪行为而为其提供程序、工具，情节严重的，依照前款的规定处罚。”
根据所阅案卷材料得知，王献冰即以刑法第二百八十五条第三款所指之罪逮捕和羁押，即王献冰涉嫌构成提供侵入、非法控制计算机系统程序、工具罪。
结合本案情况，本辩护人认为，若构成此罪，须同时满足以下条件：
1.犯罪主体是自然人，单位不构成此罪。
2.主观上故意，即明知危害行为，及明知危害行为会造成危害后果，而追求或放任这种危害结果的发生。
3.客观行为上，一是提供了具备侵入、非法控制计算机系统功能的程序或工具，二是这些程序和工具是专门用于以上非法目的。
4.须造成严重后果，即情节严重方可构成罪。因为该罪侵犯的客体是计算机系统的安全，那么情节严重中的情节须与此法益相关。
此罪为一新罪，专业要求较高、涉及言论自由的宪法条款、知识或技术与法律的关系需要重新考量和再认识，其定罪量刑仍缺乏相应的配套法律（包括但不限于公安部门的规章、司法解释）及实践经验，罪与非罪、罪轻罪重须格外慎重。
二．程序还是工具
从案来看，共涉及教程及软件两部分。教程，即教授培训学员黑客软件使用方法及入侵、非法控制计算机系统的原理步骤等知识，本案中指网站种马演练教程；软件，指网马新世界2006.exe及黑基2009全能工具箱，即具备入侵和非法控制计算机系统功能的软件。而通过硬盘扫描和进行数据恢复后的软件不应列入本案，因为它们是私密文件，还是共享文件，并不确定。
本案是选择性罪名，程序还是工具应当明确。根据海淀公安局的起诉意见书，本辩护人认为，本案应明确为程序。
本案中的教程部分不能被认定属于程序或工具的范畴。讲授这些黑客软件的使用方法及原理应当属于计算机系统安全知识和技术的范畴，可以自由交流。这种自由交流本身不产生任何危害性，危害性只在于某人使用了这些技术和方法，并使用相应黑客程序去非授权侵入和非法控制特定的计算机系统或非授权侵入和非法控制一般计算机系统且造成严重后果时才构成犯罪，在罪刑法定及罪责自负的刑法原则下，受到刑罚的制裁。未参与这些特定的计算机犯罪的意思联络及未实施危害行为的自然人不应当被株连进去。同时提供教程及进行本案此类的培训正是培养计算机系统安全人才的必须路径，且在此类公开正式出版的书籍中也在介绍此罪黑客软件的使用方法及原理。
因此，单纯地提供这种教程并不违法，更不构成犯罪。
三．何谓黑客软件及工具？
刑法第二百八十五条第三款，规制的是黑客程序及工具，这些程序和工具可以直接地用于入侵和非法控制计算机系统，并且专门用于此目的。即这些程序和工具在客观上只有一个功能，即入侵和非法控制他人的计算机系统的功能，且系统安全维护人员不会用到此类软件来检查和维护其管理的网站或计算机系统，这应当是专门性的应有之义。只有满足如此条件的程序和工具，方可被称为刑法意义的黑客软件或黑客工具（注：以下内容。除非特别说明，黑客软件及黑客程序是同一含义，且这种概念的使用不得推断本辩护人认可涉案软件属于这里的黑客软件或黑客工具）。
而本案的鉴定结论虽证明网马新世界2006.exe及黑基2009工具箱具备非法控制和入侵计算机系统的功能，但未能证明存在其用途的专门性。
因此，本辩护人认为，本案涉及程序不具备专门性。
另外，鉴于王献冰研发和推销了威盾等安全类应用软件，与计算机安全行业的企业存在同业竞争的利害关系，及鉴定结论在本案定罪证据中的举足轻重的地位，请检察院关注和监督鉴定人的中立性及纯洁性。
四．本案疑点
根据所阅案卷材料，本案的证据仍存在一些疑点，这些疑点也使本辩护人认为王献冰是无罪的。这些疑点将使得上述犯罪构成不能成全。
1.谁提供了黑客软件这一问题存在重大疑问。
本案的讯问笔录、证人询问笔录、勘验笔录及鉴定结论等证据均无法证明这些黑客软件是王献冰上传或授意他人上传到服务器供公众和会员下载的，也 不能证明王献冰知道这些黑客软件的存在，王献冰本人也终未承认是自己所为和自己知道。甚至证人询问笔录（尤其是周林亮及郭星）之间对于此问题的陈述存在矛盾（周林亮陈述网马新世界2006是由周林亮编辑好后由郭星上传的，其它非法软件是由陈雄健上传的，且王献冰并不知情，但郭星并未承认），也请检察院再次讯问王献冰及询问关键证人。
黑基网的服务器管理员先后可能有五人，包括王献冰、陈健、陈雄健、周林亮及郭星。2010年8月后，陈健及陈雄健离职。
现服务器有两个管理员ID，王献冰持有一个，郭星及周林亮持有另一个。
以此推论，上述管理人员均有机会和能力上传黑客软件，但究竟是谁上传，至少尚无法确定。
2.没有专门性的事实证据
上面已经阐述。
3.主观故意不具备。
王献冰虽然作为黑基网的实际所有人及黑基国际公司的法定代表人，但是因为该罪为自然人犯罪和单位不构成此罪，那么就不能以前述事实去推定或认定王献冰上传了或授意上传了黑客软件，也不能推断王献冰知道或应当知道这些黑客软件的上传及发布。
另外，法律也没有规定，网站及其服务器的管理权限必须由法定代表人及实际所有人一人拥有，不得授权他人管理，也没有要求网站管理员必须定期扫描服务器，将官方认定符合一定标准的软件进行查杀，并向特定部门提交由法定代表人签字的查杀报告，因此也不能依照推定来认定王献冰明知黑客软件的上传行为及其存在。
而事实上，王献冰参与了培训教程大纲的制订，但是没有确实的证据证明其对犯罪行为有主观故意，即不能证明王献冰明知危害行为，在此前提下，更不能证明其明知危害行为会造成严重的危害后果。根据讯问笔录及本辩护人的会见笔录，王献冰并不知道黑客软件的提供行为的存在，而实际可能是其它管理员的行为。
另外，教程中关于计算机安全法律的教育内容、登记的实名性（需要检察院调取这方面证据，另外也请检察院调查黑基国际公司对讲师报酬中奖金部分的发放标准或条件）及证人杨凤琴也提到王献冰明令公司员工禁止向学员许诺提供和提供黑客软件，也说明王献冰并不容认可能的危害结果的出现。
综上，王献冰不具备故意的认识因素及意志因素，主观上无故意。
4.不存在严重情节
本罪侵犯的法益是计算机系统及其数据的安全，而严重情节，应是严重损害了计算机系统及其数据的安全性。而本案中没有证据证明危害行为已经对此法益构成了现实性或实质性的威胁或已经对该法益造成了破坏。
而本案中没有被害人。
案卷材料中，可能被用于判定情节严重与否的事实有：培训收入及软件下载数量。
培训收入，应属于黑基国际公司培训学员网络安全技术的合法收入，该收入不能直接或间接证明法定的危害结果的出现或成就。
软件下载数量。首先网站中的（据王献冰讲）软件下载数量这一系统采集数据实际是对会员访问此下载页面的访问量，并不代表实际下载数量（请检察机关对其进行进一步的取证以求准确数据）。此外，鉴于此类黑客软件在互联网上轻易可以搜寻和下载，本数据也不能证明本网站的下载数量构成了情节严重。
本案不存在其它的可以构成严重情节的事实。
综上，王献冰应当是无罪的，至少定罪证据上尚存在重大缺漏和疑问，根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百四十条第四款、《人民检察院刑事诉讼规则》第二百八十六条之规定，建议检察院依法作出不起诉决定。
以上意见，请悉心听取。
此致
北京市海淀区人民检察院
辩护人；王鸿超张树贵
2011年5月24日
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