冒名顶替参加工作如何定性作者：关晓海 何剑平 来源：人民法院报 （作者单位：河南省高级人民法院 河南省巩义市人民法院） 关键词：事实劳动关系 冒名顶替 工地 农民工 工伤长沙律师 按：不知道这篇文章被人民法院报选登的理由是什么，个人认为其中有些重要问题的论述是不合格的，辨析论理也只是自己想想而已，没有什么根据。关于是否构成诈骗的问题，如果说镇政府是受骗对象，应当说，不存在基于错误认识作出处分的问题，你也不能说整个中国政府都是被骗对象。这是其一。其二，实际上，镇政府不仅不是被骗，而且是冒名顶替实现的参与者，甚或是比较重要的一环。没有他们的首肯，是不会实现的。因此，从犯罪或者违法的角度，本案冒名顶替者应不构成犯罪，镇政府或者相关公公务员或许由违法或者犯罪。但这不是本文讨论的重点。该文讨论的重点和本人感兴趣的，都是冒名顶替者顶替工作，在劳动法以及民法上如何定性，如何处理的问题。该文认为：“本案中，刘二顶替刘某参加工作，虽然并不能导致刘二成为该镇政府的正式工作人员，但他与镇政府之间毕竟存在着一种事实劳动关系，事实劳动关系是一种状态，而不是一种法律行为，只有法律行为才存在效力问题。事实状态仅仅是客观情况的反映，不存在无效情况，所以，刘二顶替哥哥刘某上班的行为不影响事实劳动关系的认定。”，其中提到了的事实劳动关系。对此，个人认为很难作为解释本案的法理依据。首先，事实劳动关系系缘于事实合同关系的下位概念，在法律上并没有自己的身份。在实践中，则往往被作为劳动关系或者劳务关系中难以疗治的关系的兜底解决办法。以前主要指没有签订劳动合同的，是一种事实劳动关系，显然，这一说法已经不能成立。签订未签订书面合同与是否成立某种合同关系，在绝多数场合其实是不那么重要的，劳动合同关系上更是如此。否则，就是本末倒置了，我们是为了保障劳动者权利而要求签订劳动合同，而不是签订了劳动合同才是劳动合同关系。后来事实劳动关系也并应用在诸如主体不适格，比如建筑工地上，承包方下面的包工头自行组织的农民工，与建筑承包方之间的关系就被广泛理解为事实劳动关系，这在司法实践中是被广泛接受，但明显错误的。之所以被接受是因为，这一理由便于处理工伤关系又能排除劳动者在劳动法上的其他权利，比如因为是事实劳动关系，所以承包方你要承担工伤责任，因为只是事实劳动关系，所以承包方不要承担缴纳社会保险和未签订书面劳动合同的双方工资以及无固定期限劳动合同责任。之所以明显错误，是因为，劳动关系的成立，并非你承包方不认识甚至不知道某农民工在此做工就可以排除。按照劳动部关于确认劳动关系的三个条件，有主体资格，受制度管理，提供用人单位业务范围内的劳动。就可以成立劳动关系。你可以说你没有聘用的意思表示，所以没签订劳动合同。但是即使你签订了劳动合同，你也可以说你没有聘用的意思表示。你聘用的意思表示，在这一场合并不重要。国务院不断推出的保护农民工权益的通知、规定等，更是一再要求监察部门检查工地劳动合同签订及社会保险缴纳情况。因此，用事实劳动关系来否认劳动关系，否认劳动者权利，是极其错误的。其次，事实劳动关系或者说事实合同关系，在法理上论述，可以轻易查到的，有王泽鉴的论文《事实上之契约关系》。原则上，传统民法上，要成立契约关系，还是需要一个有效的、完整的意思表示。德国学者之所有提出事实劳动关系的创见，是基于随着社会生产的发展，大企业的存在越来越压缩个人的意思表示空间。文中提到供用水电气等合同，面对能源提供企业，意思表示实在微不足道，你能不用吗？而事实合同关系的提出是为了不必考虑意思表示，而通过给付事实，确认合同关系并确定当事人之间的权利义务关系。实质上，还是为了保护处于几乎没有谈判余地和可能的一方的权利。因此，事实合同关系，是适用原则，从保护弱势一方的利益出发。而在我国法律和实践中，都不是这样作出的解释和处理。在这种情况下，事实劳动关系应当慎用解释。再次，事实劳动关系也是劳动关系。基于上述提到的原则，即使要解释，也应该解释为，之所以确认为事实劳动关系，正式为了保护劳动者在法律上的劳动关系和劳动者权益。否则，以其他理由确认劳动关系，非为正义。具体到本案，它还不是一种事实劳动关系，它就是一种劳动关系，不能认为有些曲折或者某些行为不法，就轻易的否认其劳动关系。请看案情：“刘某退伍后，被安排在某镇政府工作，工作两年后，刘某自行离开单位到南方某市打工。刘某的父母认为儿子被安排到镇政府工作也着实不易，如今轻易放弃甚为可惜。便通过走动关系，安排刘某在家待业的弟弟刘二顶替刘某到镇政府上班，刘二以哥哥刘某的名义在该镇政府工作三年后，被人举报，公安机关遂以诈骗罪对刘二进行了批捕。”“由于刘某在镇政府上班已经两年，镇政府里面很多人对刘某已经熟悉，而对于刘二顶替哥哥上班一事，单位里很多人都是知情的。”
就劳动关系而言，这里面其实只有一个问题，就是刘二是利用刘某的名字在工作。单位上明知刘某已经离职，也明知是刘二上班，也明知是刘二只是顶替刘某的名字。显然，作为用人单位的镇政府和作为劳动者的刘二之间的关系是一种劳动关系，镇政府多年来就知道并认可刘二在此工作，刘二方面也是如此，不待多言。考虑到其兄是退伍转业后安排的工作，国家对此有相应的政策支持，有一定的身份性，因此，是不能代替的。即便如此，也不能否认双方建立劳动关系的意思。如果客观上或者法律上，不合法，不过是一个矫正的问题，何来事实劳动关系一说。因此，本案当事人间，不是是不是劳动关系和事实劳动关系的问题，而是这一劳动关系在法律上应当如何评价的问题。本案不存在欺诈、胁迫或者乘人之危等，主要看是否违反法律，行政法规的强制性规定。如果有，则在法律上做出否认的评价，如果无，则认其有效。至于，如无效，付出的劳动和劳动报酬如何处理，这更不需要事实劳动关系的照拂了。已支付的，不返还，应支付的参照同岗位，个人认为，参照往常支付，也可。 【案情】
刘某退伍后，被安排在某镇政府工作，工作两年后，刘某自行离开单位到南方某市打工。刘某的父母认为儿子被安排到镇政府工作也着实不易，如今轻易放弃甚为可惜。便通过走动关系，安排刘某在家待业的弟弟刘二顶替刘某到镇政府上班，刘二以哥哥刘某的名义在该镇政府工作三年后，被人举报，公安机关遂以诈骗罪对刘二进行了批捕。
【分歧】
第一种意见认为构成诈骗罪；第二种意见认为不构成诈骗罪，刘二与镇政府构成一种事实合同关系。
【评析】
首先，我国刑法第266条对诈骗罪的构成要件进行了规定：诈骗罪是指以非法占有为目的，用虚构事实或者隐瞒真相的方法，骗取数额较大的公私财物的行为。由此可知，对诈骗罪的理解，要把握以下几个方面：行为人实施了欺诈行为。欺诈行为从形式上说包括两类，一是虚构事实，二是隐瞒真相。本案中刘二顶替刘某到镇政府上班，在工作中，皆是以刘某的名义出现，以刘某的名义领取工资。从形式看的确符合虚构事实、隐瞒真相的刑法规定。但刘二的这种欺诈行为并没有使对方产生错误认识，镇政府给刘二发放工资也不是基于错误认识。由于刘某在镇政府上班已经两年，镇政府里面很多人对刘某已经熟悉，而对于刘二顶替哥哥上班一事，单位里很多人都是知情的。同时诈骗罪侵犯的对象，仅限于国家、集体或个人的财物，而不是骗取其他非法利益，刘二顶替哥哥上班，最终看的确是从单位里领取了工资，但顶替行为的直接目的是为了获取工作机会。
其次，从主观角度衡量，行为人实施诈骗的主观意图是为了骗取财物，而本案中刘二主观意图是顶替哥哥上班。顶替制度在我国上世纪80年代末已经退出了历史舞台，但在很多偏远地区，这种顶替参加工作的思想仍然存在，在这种思想支配下从事的一些行为，应该以历史的眼光进行考量，不宜片面理解认定为犯罪。
最后，对刘二的行为应如何认定呢？本文认为刘二的行为不宜认定为犯罪，而是与镇政府构成了一种事实合同关系。根据《合同法》第58条规定：合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当返还，不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。根据合同法理论，合同无效的，因该合同取得财产，应该返还。可按照我国《劳动合同法》的规定，无效的劳动台同，从订立的时候起，就没有法律约束力。但劳动者已付出劳动的，用人单位应当向劳动者支付劳动报酬。很显然，合同法的原理无法适用于劳动合同，因为，劳动力一旦付出，就无法恢复到合同订立前的状态，因为此时劳动者已经提供了劳动。同时，据《劳动合同法》第七条“用人单位自用工之日即与劳动者建立劳动关系”的规定，只要单位有实际用工，不管合同有无效力，都与劳动者存在劳动关系，用人单位对劳动者是否存在实际用工的事实是判断双方是否存在劳动关系的唯一标准。本案中，刘二顶替刘某参加工作，虽然并不能导致刘二成为该镇政府的正式工作人员，但他与镇政府之间毕竟存在着一种事实劳动关系，事实劳动关系是一种状态，而不是一种法律行为，只有法律行为才存在效力问题。事实状态仅仅是客观情况的反映，不存在无效情况，所以，刘二顶替哥哥刘某上班的行为不影响事实劳动关系的认定。
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