爱华网一、刑事案例编报基本情况
2014年，全省各级法院编报刑事案例633篇，略高于去年。其中省法院编报43篇，各中级法院和基层法院编报590篇。从刑事案例编报的情况来看，呈现出以下特点：
一是编报案例类型多样、反映出的问题相对集中。除编报专题性案例外，选取编报的方向和重点，仍以常见、多发的犯罪案件类型为主，主要集中在侵犯人身、财产等暴力型犯罪上。反映出的突出问题集中在犯罪事实和量刑情节、证据效力的认定上，法律概念的理解上，罪与非罪、此罪和彼罪的区分上。
二是专题案例，关注公共议题，回应社会关切。针对非法吸存、集资、经营资本的犯罪行为，安阳中院对所判案件进行了专题编报；针对危害食品、药品安全领域的犯罪，许昌、开封、商丘、信阳四地中院均对所判案件进行了编报；三门峡中院对网上非法炒汇、网上开设赌博网站等非法网络犯罪案件及环境犯罪案件分别进行了专题编报。上述法院还把编报的专题案例，选择适当时机，选准切入角度向社会予以公布，体现了案例对查处类似案件的政策导向，通过案例实现了刑法的一般预防功能；对服务当地乃至全省经济社会发展、促进社会和谐具有示范意义，对法治精神弘扬、宣传、教育民众具有正面引领作用。
三是案例编报的内容质量稳步提升，实效显著。在内容方面，编报的案例注重案件所反映的突出性、疑难性问题方面进行有针对性编报，同时注重以点带面，总结提炼该类问题反映的普遍性、倾向性问题，从宏观角度提出解决的建议。例如在罪与非罪、此罪与彼罪的认定上，审判实践中多有分歧，造成法律适用不统一；又如在一些法律概念的理解上，由于法律规定的模糊性、抽象性、概括性，容易造成适用上分歧，通过编报案例，弥补和消除了刑法规范中这些不足，澄清了模糊、分歧认识，统一了一些问题上的法律适用，减少了同案不同判现象发生，实效相当明显。
四是编报案例，办案人员参照最高法指导性案例的意识不强或根本没有参照。最高法截止到2014年12月共发布刑事指导性案例8起，但从编报的案例看，有些案件与最高法指导性案例无论从主要犯罪事实、情节和争议焦点方面都属于类似案件，但发现办案人员在裁判规则、理念、方法等方面并未参照。说明办案人员在审判实践中还未养成主动利用指导性案例解决纠纷的意识和能力，也说明指导性案例制度并未发挥其应有作用。还发现办案人员在实践中遇到的诸多法律适用问题，由于最高法发布的指导性案例数量较少，办案人员无从参考。这说明现有的刑事指导性案例数量还不能满足审判实践的需要。
五是从审级上看，案例报送不平衡，编报案例多集中在一审，二审案件比例比例明显偏低。究其原因，除了审判实践中刑事一审案件实际中所占比例本身较高外，也暴露出中院和高院的一线刑事法官参与撰写案例的积极性和主动性不高，案件编报工作没有形成科学有效的案例发现、培养、跟踪、撰写机制，致使部分疑难、典型的案例不能有效转化为具有指导意义的案例。
六是从控辩审角度看，上报的编报案例充分体现了控辩双方的意见。据统计，2014年度全省院编报刑事案例均属于有律师参与辩护的案件，且编报案件所阐释的裁判要点、裁判理由和案件注解均是围绕控辩双方争议的焦点而展开。这说明，控辩双方的争议意见对提高案件审理质量和编报刑事案例具有较强的导向作用。
七是体例规范角度看，案例编报存在不统一、不规范等问题。从已编报的刑事案件看，其格式体例并不统一，主要分三类，具体表现为人民法院案例选格式、最高法发布的指导性案例格式。和类似疑案争鸣式对某一焦点问题的分歧观点进行论述的格式。这种格式体例的不统一，导致所编报的案例基本要素的缺失和表述的不规范，如关于证据的采证问题、对“裁判要旨”“基本案情”“裁判理由”的内容表述不准确问题。
二、刑事案例编报反映出的疑难案突出问题
1.对被告人定罪问题
（1）罪与非罪。正确区分罪与非罪的界限，是刑法理论和刑事审判的一项基本任务。2014年案例编报中涉及罪与非罪问题的案例共有4篇，主要集中在非法吸收公众存款案件，此类案件被告人多以“朋友之间的正常借贷关系，属于民事纠纷”为由进行辩解。归纳相关个案的裁判要点，我们认为，诈骗罪与民间借贷纠纷的认定，应根据行为人与出借人的相互关系、借款的原因、不能按期归还的原因及借款人的偿债能力等多方面综合考虑，按照事前、事中和事后的各种主客观因素进行整体判断。申而论之，一是看借贷双方的关系。民间借贷具有较强的人身性，借贷双方多是"熟人"关系。诈骗则往往发生在陌生人之间或双方当事人相识不久，采取欺骗的手段骗取对方的信任。二是看借款的原因。正常的借贷关系中，借款人确实遇到了困难，一时无力解决，才向他人借贷，其借款数额一般说来都在其可承受范围。而以借贷为名实行诈骗的，则往往是编造虚假的困难事实，或以高利息利益为诱惑，隐瞒真相，骗取他人同情或信任。另外，对于有偿还能力而拒不偿还者，即使在签订借贷合同时有一定的欺诈行为，实践中也很难认定具有非法占有的目的，一般作为民事纠纷来解决。三是看借款人借款后的行为。正当的借贷关系，基于相互信任或者顾及情面而不写欠条，许多借款人往往虚构理由，借款目的不明确，还款期限不明，但借款人并不否认借贷关系，并设法归还。即使不能按期归还，往往是因为遇到了不以其意志为转移的客观困难。而以借贷为名诈骗财物，则往往表现为携款潜逃，或是大肆挥霍或赌博，或者多次向同一人、不同人实施诈骗，根本不想归还,使自己处于无力偿还借款的状态，对相对人财产损失的危害后果持积极追求或放任态度。四是看借款人偿还能力。综合客观情况，借款人借款时，或借款后是否有能力偿还，诈骗罪的嫌疑人往往承诺短时间内马上归还，或者写下借条作为保证，其实借款的时候，嫌疑人根本没有偿还能力，或者没有能够偿还的可能。
（2）此罪与彼罪。只有严格地区分此罪与彼罪的界限，才能正确地适用刑法。2014年度所编报的刑事案例中涉及罪名的选择的案件有26件，主要集中在生产销售不符合安全标准的食品罪与生产、销售有毒有害食品罪，盗窃罪与诈骗罪，危险方法危害公共安全罪与危险物品肇事罪、非法运输危险物质罪，骗取贷款罪与贷款诈骗罪，非法吸收公众存款罪与集资诈骗罪，绑架罪与非法拘禁罪，聚众情形下聚众斗殴罪与故意伤害罪，破坏生产经营罪与故意毁坏财物罪等罪名的区分和认定。通过对具体个案裁判理由和注解内容的分析，发现审判实务中对于上述罪名的选择呈现两大特点：一是承办法官能依据现有法律和司法解释，准确把握此罪与彼罪的的异同，并结合具体案情做出合理的裁判结果。二是部分个案的审理中，控辩双方过多地考量了量刑幅度问题，在罪名的选择上出现偏差。如盗窃罪和侵占罪的选择，鉴于此，我们把焦作市修武县编报的谷怀有等盗窃案作为典型案件编报，以对此类案件的审理有所指导。
2.量刑情节认定问题
（1）是关于自首的认定。犯罪分子投案自首是刑事案件常有的问题，我国现行的相关法律和司法解释对自首的认定已经做出了明确的规定。2014年度所编报的刑事案例中涉及自首的认定问题，出现以下新情况：
一是对于自动投案没有及时如实供述罪行，但一审判决前又能如实供述的，能否认定为自首？该情形与《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条第三款规定的“犯罪嫌疑人自动投案并如实供述自己的罪行后又翻供的，不能认定为自首；但在一审判决前又能如实供述的，应当认定为自首。”不同，属于司法实践出现的新情形。河南省高院刑四庭上报的张庆臣故意杀人案的观点具要较强的指导意义，即是不否构成自首，关键在于其供述是在公安机关掌握其主要的构成犯罪的事实证据之前，还是在之后，如果其如实供述在公安机关掌握其主要的犯罪证据之后，说明其虽投案，但对抗司法机关对其处理，不符合如实供述的自首法律构成特征，不构成自首。
二是对于醉驾型危险驾驶案件的自首认定，如何界定“如实供述自己的主要犯罪事实”？济源中级人民法院上报的王金波危险驾驶案的裁判要点具较强的指导意义。即，如实供述自己的罪行不仅要如实供述饮酒的事实，还要如实供述驾驶情况及发生交通事故的情况。
（2）关于主从犯的认定。正确认定主从犯是准确界定各共同犯罪人所应承担的刑事责任的前提。2014年全省编报的刑事案件中涉及共同犯罪的案件有17件。主要集中在以下三类案件中：一是网络化非法经营类犯罪案件。如杨占强、杨智勇、杨喜平、马耐烦生产、销售假药罪一案中，无论是控辩双方还是审判人员均对被告人杨智勇为销售的药品架构销售网站是否应认定为生产、销售假药罪的共犯存在分歧。钱进、苗永丰、李谦等5人非法经营一案中对被告人钱进、苗永丰、李谦、张园、秦翠玲等人在犯罪中的地位和作用的认定亦存在争论。二是职务犯罪案件。如龚广军贪污案，被告人龚广军作为任连军（原县委书记）的专职司机，在明知汇入其个人账户的资金是公款的情况下，仍将该款项转出供任连军家属购车使用。虽然被告人主观无侵吞该款之故意，客观上也未侵吞、占有该公款，但其协助行为是任连军贪污行为的有机组成部分，其与任连军是共同犯罪，均构成贪污罪，但系从犯。
（3）关于犯罪数额的认定。在侵财类刑事犯罪中，犯罪数额的认定是量刑裁判的重要依据之一。2014年全省编报的刑事案件中侵财类刑事犯罪所占比例较高，其中对数额认定存在的争议情形主要表现为：一是行为人接受他人贿赂后，将部分贿赂款送给他人，用于为请托人谋取利益，受贿数额是否应当扣除送给他人的部分？二是虚开增值税犯罪中虚开数额的认定？被告人为他人虚开增值税专用发票后，又让他人为自己虚开增值税专用发票，进项税额与销项税额是否应当相加计算？三是如何认定和计算非法吸收公众存款和集资诈骗的数额？
对于第三种情况，最高人民法院2010年12月11日通过的《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》已做了具体规定，从上报的编报案例看，多是依据该解释的相应条款进行计算。安阳中院编报的非法吸收公众存款犯罪案例专题则对该解释的部分条款的适用进行了阐释，认为：在非法吸收公众存款罪成立的前提下，针对不特定对象非法吸收公众存款的数额，应包含其中特定对象的数额；如果行为人在收到投资人本金的同时即已经将利息事先予以扣除的，甚至在收到本金之前即已经预先支付了利息的，则利息应当从犯罪数额中扣除；行为人在集资款到期后支付约定利息，本金继续借用的，应认定其犯罪数额为初次的借款金额为准，不宜将初次借款金额与续借金额的累计计算；在非法集资案件中，属于集资户应得利息的部分，应从犯罪数额中扣除。
3.关于缓刑的适用
缓刑作为一种对判处短期自由刑的犯罪分子不予关押而放在社会上改造的刑罚制度，在对教育改造罪犯，使之改过自新，预防重新犯罪，维护社会稳定等方面发挥了重大作用。从2014年全省编报的刑事案例分析，关于缓刑的适用主要包括以下几点。
（1）关于适用缓刑实质要件的把握。根据我国刑法的规定，适用缓刑的实质要件是犯罪情节和悔罪表现。一般来说，只有犯罪情节较轻、确有悔罪表现的，才不致再危害社会，才可以考虑适用缓刑。从编报的案例看，认为对缓刑的适用只考虑犯罪情节和犯罪分子的悔罪表现，还是不全面的，还应考虑行为人犯罪前的一贯表现、判处缓刑的监督管理条件以及社会治安的形势等因素。如三门峡中院编报的谢某某污染环境案，围绕污染环境犯罪中量刑环节的“没有再犯罪危险”的认定标准展开论述，提出对于环境污染犯罪主体的再犯罪危险，应综合考量犯罪主体对已犯环境污染犯罪的悔罪态度、地位作用和危害程度，以及再实施“环境污染犯罪”的客观条件等因素进行综合评判。
又如鹤壁鹤山区法院上报的刘庆杰交通肇事案，面对交通事故的受害人是同辆车乘坐的被告人的妻儿，肇事者既是犯罪嫌疑人,又是被害人的至亲；既是危害行为的实施者，也是犯罪行为的受害者；既要接受刑事制裁，又要承担被害人未尽的抚养、赡养等法定义务——肇事者的特殊身份决定了处理此类案件必然带来情与法的博弈。提出司法机关应该综合判定合理地处理该类“悲情肇事”案件。首先应以法理为基础，维护法律地位；同时也要以情理为考量，追求公平正义。要充分考虑对犯罪产生的主客观因素、外在条件等酌定情节，既达到刑法惩治犯罪的司法目的，又彰显宽严相济的刑事政策，最大程度地避免给交通肇事而破碎的家庭带来二次伤害，力求法律效果和社会效果相统一，在情理与法理面前，最大限度地谋求两者的平衡。
（2）关于缓刑的撤销问题。根据《中华人民共和国刑法》第七十七条第二款规定，“被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内，违反法律、行政法规或者国务院公安部门有关缓刑的监督管理规定，情节严重的，应当撤销缓刑，执行原判刑罚。”从编报的案例看，审判实践中对“违反法律、行政法规或者国务院公安部门有关缓刑的监督管理规定”的理解较为统一，但对“情节严重”则存在分歧。如南阳市唐河法院上报的刘进生盗窃案，在依法认定刘进生的盗窃行为既不属于“入户”盗窃的构成要件，其盗窃的数额与河南省人民检察院出台了关于办理盗窃案件适用法律若干问题的解释关于认定盗窃公私财物价值2000元以上属于刑法第二百六十四条的“数额较大”的标准相差甚远，但仍做出了撤销缓刑的裁判结果。针对此问题，课题组综合分析认为，“情节严重”是引起缓刑被撤销在程度上的要求，犯罪分子偶尔地轻微地违反有关法律法规是不足以导致缓刑被撤销的，否则，对宣告缓刑的犯罪分子来说是不公平的。理解“情节严重”应综合考虑以下因素：一是多次违反规定的，可以是多次违反同一规定，也可以是多次分别违反了不同的规定；二是违反规定虽不构成犯罪，但接近犯罪标准的，如犯罪分子在缓刑考验期限内再次盗窃，数额接近1000元；三是因违反有关法律规定，被决定劳动教养或强制戒毒的；四是犯罪分子违反规定的行为造成较为恶劣的社会影响或具有较为严重的危害后果的；
(3)缓刑适用率过高，判决轻刑化问题较为突出。从编报的专题案件分析报告内容看，该问题主要集中在职务犯罪中的渎职犯罪、生产销售假药犯罪和环境污染刑事犯罪等三类案件，不仅严重损害法律的严肃性，而且降低了此类犯罪的犯罪成本，既没有实现预防犯罪人重新犯罪的目的，也没有实现刑罚的目的。课题组综合分析后认为，引发上述问题的原因，一是在立法层面，法律对上述三类刑事犯罪所规定的法定刑偏低，本身就存在轻刑化问题。二是被告人普遍存在认罪态度“好”和悔罪表现。从编报的专题案例分析，此类案件均存在自首、坦白等量刑情节。三思想认识不到位，无论是公安、检察院、法院，还是党政机关，对此类案件的危害和影响认识不足，在处理此类案件时多夹杂着地区经济发展和自身利益等因素。四是案件本身存在取证难题，如环境污染类刑事犯罪，很难证明是经单位集体研究决定且以单位的名义实施和具体造成的损失。因此，课题组认为，对于上述三类案件的审理，应严格掌握缓刑适用的条件，慎重适用缓刑，以便更好地发挥缓刑的作用，实现刑罚的目的。
4.证据证明力的认定问题
整个的审查起诉和公诉的过程，都贯穿着证据的审查判断和运用问题。如何对贯彻“疑罪从无”、准确适用《刑事诉讼法》第195条之规定，河南平顶山市中级人民法院上报的李怀亮故意杀人案所形成的裁判要点值得借鉴和学习。该案的裁判要点有三：一是虽然物证、书证、勘验笔录等不变证据确能够证明犯罪案件发生，但是这些证据与犯罪人之间缺乏必要的关联性，则不具证明力。二是虽然证人证言能够证明犯罪人曾经出现在犯罪现场，但是被告人并非是出现在案发现场附近唯一人，则证据证明力极低。三是虽然被告人曾多次作过有罪供述，而且在判处其死缓的情况下服判未提起上诉，但并不能否定“无罪供述”的合理性，不能推定“有罪供述”具有强证明力。
5.法律概念理解问题
(1)危害食品药品安全犯罪中的“明知”。在2014年全省刑事案件编报工作中，危害食品药品安全犯罪案件上所占比例较高，从形式上看，此类案件既有专题性分析，又个单独的个案解读，但其中焦点均集中在对被告人是否“明知”的判定上，通过对上述裁判要点进行归纳分析，裁判被告人是否“明知”的判定方法可以统一为：生产、销售有毒、有害食品罪是行为犯，行为人一旦实施在生产、销售的食品中掺入有毒、有害的非食品原料的食品的、或者销售明知掺有有毒、有害的非食品原料食品的即构成犯罪。但是该罪的主观方面只能由故意构成，因此被告人在豆芽中添加的物质是否明知有毒、有害物质对于本案中被告人的罪与非罪至关重要。如何认定故意犯罪中的“明知”需要根据具体犯罪情节认真考量，在审判实践中把握尺度难以统一。
(2)危害公共安全罪的“危险方法”。危险驾驶罪与以危险方法危害公共安全罪存在许多相似之处，两者都是故意犯罪，都为刑法分则第二章中的罪名，侵害的客体是公共安全，且性质上同属于危险犯，二者存在想象竞合问题。要准确区分危险驾驶罪与以危险方法危害公共安全罪，关键是要弄清楚危险驾驶行为是否属于以危险方法危害公共安全罪中的“其他危险方法”，在实践中如何把握，以什么标准判断危险驾驶行为满足了“其他危险方法”的要求是一个难点。以危险方法危害公共安全罪中的“其他危险方法”，指的是与放火、决水、爆炸、投放危险物质的危险性相当，足以危害公共安全的其他危险方法，而不是泛指任何具有危害公共安全性质的方法，属具体危险犯，即指对不特定或者多数人的生命、身体等造成侵害的紧迫危险，没有发生侵害结果实属偶然；是否存在这种具体危险，需要以行为当时的具体情况为根据，而且只有形成了现实性的具体性危险才成立犯罪，这种类型危险犯需要在个案中进行是否存在现实性的具体性危险判断。单纯造成多数人心理恐慌或者其他轻微后果，不足以造成《刑法》第114条、第115条第1款规定的具体的公共危险或者侵害结果的行为，不得认定为以危险方法危害公共安全罪。以危险方法危害公共安全的罪中的“其他危险方法”，同时还必须是现行刑法没有明确规定的危险方法，如果某种行为符合其他犯罪的犯罪构成，并且已明确纳入刑法规范，则应当按照罪刑法定原则，尽量认定为其他犯罪，直接适用相应条款，不宜认定为本罪，以免将本罪的适用范围任意扩大。
(3)对交通肇事刑事犯罪的“逃逸行为”。从全省法院报送的2014年案件编报看，交通事故刑事犯罪所占比例较高，且多涉及对交通肇事逃逸行为的认定。课题组综合分析发现，全省法院在审判实践中对交通肇事后逃逸行为的认定，已经从传统的对义务履行的分析转为对事实行为的判断，将其定义为发生交通事故后，行为人出于逃避抢救义务或逃避责任追究等动机而故意逃逸的行为。综合具体个案的裁判要点，我们认为，下列八种情形，均应当认定为交通肇事逃逸：①明知发生交通事故，交通事故当事人驾车或弃车逃离事故现场的；②交通事故当事人认为自己对事故没有责任，驾车驶离事故现场的；③交通事故当事人有酒后和无证驾车嫌疑，报案后不顾现场听候处理义务，弃车离开事故现场后又返回的；④交通事故当事人虽然将伤者送到医院，但未报案且无故离开医院的；⑤交通事故当事人虽将伤者送到医院，但给伤者或家属留下假姓名、假地址、假联系方式后离开医院的；⑥交通事故当事人接受调查期间逃匿的；⑦交通事故当事人离开现场且不承认曾发生交通事故，但有证据证明其应知道发生交通事故的；⑧经协商未能达成一致或给付赔偿费用明显不足，交通事故当事人未留下本人真实信息，有证据证明其是强行离开现场的。
三、关于加强刑事案件编报和刑事审判工作的建议
一是建立和完善刑事典型案件编报机制。应充分发挥裁判文书上网、案件流程管理和法院审委会讨论案件等渠道，及时发现具有指导性、典型性和疑难性的刑事案件，拓宽刑事案件的来源。
二是规范和统一刑事典型案例的编写体例。应形成与刑事案件相符合的案件编写体例，并对体例格式的要求进行具体明确细化。如增加对刑事证据的排除和认定、量刑环节的控辩等。
三是增加和丰富刑事指导性案例的发布数量。应加强对近几年来编报的刑事案件的整理和研究，将审判实践中存在的争议问题进行总结分析，梳理出裁判相同或相近的规律，以适应新形势下的刑事审判需要。
