爱华网百度于2011年10月27日发布了第三季度财务报告，今年第三季度推广链接营收（online marketingservices）达41.7亿元。粗略估计，百度2011年度推广链接的营业收入约为160亿元。
百度于2009年12月1日起关闭竞价排名系统，所有的广告都将转到新的“凤巢”体系。但这仅是形式的改变，百度的营收模式仍然为推广链接。备受质疑的核心在于，百度的推广链接究竟是属于搜索链接服务，还是属于广告服务。
什么是广告？根据广告法，广告是指商品经营者或者服务提供者承担费用，通过一定媒介和形式直接或者间接地介绍自己所推销的商品或者所提供的服务的商业广告。在行政实践中，广告细分为广告的设计、广告的制作、广告的发布、广告的代理等细分。而根据投放方式的不同，又分为电视广告、报纸广告、网络广告、户外广告以及DM等细分。
对于网络广告，目前并无法律或行政法规对此做出明确的定义。北京市工商行政管理局发布的《北京市网络广告管理暂行办法》规定，网络广告，是指互联网信息服务提供者通过互联网在网站或网页上以旗帜、按钮、文字链接、电子邮件等形式发布的广告。尽管这是一个地方的工商行政主管部门所作出的解释，但是依然具有参照意义。
百度的凤巢系统提供推广链接其实就是文链接广告。因此，百度的推广链接其实就是一种网络广告，关键字的设定者为广告主，百度公司为广告发布者。
百度为何否认推广链接为广告？这里面有二个原因。首先，如果将推广链接定义为广告的话，百度公司承担的税金将大幅度增加。根据我国税法规定，广告业务的营业税率为5%，此外，还要征收3%的文化事业建设费，税费合计为营业额的8%。而目前百度公司的推广链接服务是按照技术服务费用缴纳税金，其营业税税率为3%，二者相差五个百分点，以2011年为例，如果按广告业，百度每年利润将减少8亿元，难怪百度要力争其推广链接属于技术服务而非广告业务。
其次，如果将推广链接定义为广告的话，那么百度公司承担的法律责任将大幅度增加。根据我国广告法的规定，广告发布者有义务查验有关证明文件，核实广告内容。对内容不实或者证明文件不全的广告，广告发布者不得发布，否则要承担相应的民事、行政甚至刑事责任。如果将推广链接定义为搜索服务，那么依据我国法律规定，百度公司适用避风港原则，其责任大幅度减轻。
百度公司声称其“推广链接”服务为搜索业务而非广告业务的最为有力的证据是北京市海淀区人民法院（2006）海民初字第18071号判决书。这种说法是站不住脚的。其一，这个判决是基于个案判决，并不适用于其他案件；其二，对于一项业务是否以属于广告业务，解释权在工商行政管理机关，属于行政权的范畴，司法权不得干涉行政权，这是各国法理普遍的原则。在这个判决之前，法院应首先征询国家工商行政管理局的意见，而不是径行判决；最后，这个判决书错误百出。海淀法院认为广告应具有介绍商品或服务的功能，且应与商品或服务的提供者相联系。据此法院认为原告选定的特定的关键词词，本身未涉及任何商品或服务，亦无法与网站所有者联系在一起，无法起到广而告之的作用。这种说法显然无法经得起推敲。举例而言，如果在百度搜索栏中输入“数控机床”进行搜索，会在推广链接部分出现多条链接信息，该等链接信息大都表明了公司名称、提供商品或服务的内容，其目的显见是为了广而告之。其判决之错误不再冗述。
百度公司其实亦深谙其道。百度首席执行官李彦宏在不同的场合均谈到百度的广告业务，这说明，在百度高层 中，其潜意识认为推广链接属于广告业务；Baidu.com登记于北京百度网讯科技有限公司（内资企业），该公司的经营范围为：因特信息服务业务，设计、开发计算机软件；技术服务；利用www.baidu.com等网站发布广告；设计、制作、代理、发布广告等。“利用www.baidu.com发布广告”的表述值得玩味。但是在进行凤巢业务推广时，签约方是百度旗下的百度在线网络技术（北京）有限公司（外商独资企业）。由于百度采用的是协议控制模式，由百度在线直接签约收取收入可以减少税金损失。与谷歌不同，百度的推广链接营销服务采用的是自营的模式。这正是百度的聪明之处，如果是通过第三方代理，那么肯定只能委托广告公司，毫无疑问要纳入广告业的范围，自营操作便有了打擦边球的空间。
综上可以看出，百度运营的推广链接本质属于广告业务。搜索引擎部分解决了生活中的信息不对称的问题，李彦宏称百度的使命是让人们最平等、便捷地获取信息、找到所求。然而，如何我们获得的信息中包含大量的虚假的信息，则很容易误导我们的生活，从而使我们每一个人都可能成为受害者。唯有将百度的营收性质定义为广告，才能通过法律之途解决推广链接中的有害信息问题。
（作者：柏立团，上海大邦律师事务所执业律师）
