爱华网草拟合同的注意事项：鉴于条款
合同中的鉴于条款，一般指合同开头的叙述性条款。对于鉴于条款，大多数合同当事人并未给予充分重视，认为可有可无，或者认为是“说废话”。但事实上，鉴于条款的作用并不简单，本文试图结合法律规定及相关案例，对于这一常常被忽略的条款进行探讨。
一般可言，鉴于条款主要包括以下几类：第一类，阐明双方当事人签订合同初衷及希望达成的目的，笔者姑且称之为目的类鉴于条款；第二类，言明签订合同的背景，所依赖的事实条件或基础性法律行为，姑且称之为基础类鉴于条款；第三类，描述合同标的物的情况，包括权属状况、物理状况等，姑且称之为标的类鉴于条款。
鉴于条款一般不直接约定交易条件、交易方式，鉴于条款不直接调整双方当事人的权利义务，也不涉及违约责任、合同解除条件、纠纷解决方式等重要内容，因此，鉴于条款不是合同必备条款。合同当事人在拟定、签署合同时，常常忽视鉴于条款的作用，这其中也包括不少企业法律工作人员和律师。笔者认为，鉴于条款具有重要的作用，尤其在发生争议时，鉴于条款有助于查明当事人的真实意思表示，而且能够减轻当事人的举证责任，常常会起到“一招定乾坤”的功效。
一、鉴于条款有助于确定双方订立合同的原则
如果把合同比作调整双方当事人权利义务的法律，那么合同的一般条款就如同是法律规范，合同鉴于条款就如同是法律原则。法律规范具有局限性，因为法律规范不可能穷尽社会生活中的所有情形，法官在司法实践中如果仅仅依据法律规范，那么必将常常陷入无法可依的困境。合同也是如此，任何法律专家都无法写出绝对完美的合同，因为任何人都无法穷尽合同履行中可能发生的一切情形，只能凭借经验设想那些最经常发生的情形，并约定发生相应情形时的权利义务具体内容。当合同履行中发生争议而合同又无相应约定时，可以从鉴于条款入手，探寻双方当事人签订合同时所确立的原则，在此基础上援引法律法规的规定，从而解决法律适用的难题。
二、鉴于条款有助于合同整体解释
整体解释，又称体系解释，是指根据条款在整个合同中的位置与其他条款的关联确定各个条款在整个合同中所具有的正确意思。一个合同是一个整体，要理解其整体意思必须准确理解其各个部分的意思，要理解各个条款的意思，也必须将各个条款置于合同整体之中，使其相互协调，才可能理解各个条款的正确意思。鉴于条款往往引领合同一般条款，对一般条款均具有补充和解释的作用，对合同条款进行分析和说明时，借助合同鉴于条款进行整体解释更容易探寻双方当事人最真实的意思表示，确定合同条款的真正含义。
三、目的类鉴于条款的作用
1、目的类鉴于条款有助于进行合同目的解释。目的解释，是指解释合同时，如果合同所使用的文字或某个条款可能作两种解释时，应采取最适合于合同目的的解释。解释合同自应符合当事人所欲达成之目的，如当事人意思表示的内容前后矛盾或暧昧不明，应通过解释使之明确，以符合当事人之目的。目的类鉴于条款直接或间接地表明当事人订立合同的目的，有助于正确进行目的解释，探寻双方当事人最真实的意思表示。
2、在根本违约情形下，目的类鉴于条款有助于保障当事人的法定解除权。根据《合同法》第九十四条的规定，“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；……（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；……”，因不可抗力或一方违约导致守约方合同目的不能实现时，守约方有权解除合同。但实践中往往对合同目的是否无法实现存有较大争议，如鉴于条款明确约定了当事人订立合同的目的，将大大减少双方的诉争，有利于保障当事人的法定解除权。
3、目的类鉴于条款有助于确定预期利益损失。《民法通则》第112条规定：“当事人一方违反合同的赔偿责任，应当相当于另一方因此所受到的损失。”据此，我国法律实行的是完全赔偿原则，违约一方赔偿损失的范围包括：第一，因对方违约而导致的现有财产的减少。现有财产的减少在法理上可称为实际损失、直接损失、现实损失和积极损害，包括守约方因对方违约所支付的费用、财产的灭失或损害。第二，被违约人因对方违约造成的预期利益的损失。预期利益损失在法理上又称为消极损害或可得利益损失。预期利益往往与合同的目的息息相关，合同目的得以实现，预期利益方能变成现实利益，合同目的一旦破灭，当事人产生预期利益损失。在合同履行中，一旦发生违约行为，通过目的类鉴于条款能及时有效地确定守约方的预期利益损失，能够有效避免守约方对预期利益的举证不能，也能有效避免守约方虚构预期利益损失。
四、基础类鉴于条款的作用
1、基础类鉴于条款可能使合同成为附生效条件的合同。如某借款合同约定，“鉴于：鹿岛公司（第三方）与甲方签订了一份《抵押合同》，约定鹿岛公司以其所有的座落于厦门市观日路42号的写字楼设定抵押，作为乙方向甲方偿还本协议项下借款的担保，甲方同意向乙方出借资金人民币100万元。”在该合同中，抵押合同合法有效且抵押权设立就可能成为借款合同生效的条件，如抵押合同无效或不生效或抵押未设立，甲方有权不履行借款合同。
2、基础类鉴于条款还可能直接导致合同成为附终止条件的合同。著名的三联商标纠纷案就是非常典型的案例。
在三联商社诉三联集团商标纠纷案中，中国法院讨论了“鉴于条款”的该等法律意义。在该案中，三联集团与三联商社前身郑百文签订《商标许可使用合同》，约定三联集团许可郑百文在家电零售领域无偿使用“三联”商标；如果三联集团拟放弃“三联”商标的所有权，应事先通知郑百文并获得其同意。但是，在《商标许可使用合同》开头部分有一个“鉴于条款”：“鉴于：1、许可人是三联服务商标的所有权人；2、许可人是被许可人的第一大股东，积极支持被许可人的发展”。后郑百文进行重组并更名为三联商社，并且国美电器控股的山东龙脊岛建设有限公司成为三联商社第一大股东，三联集团失去三联商社第一大股东地位。因三联集团将“三联”商标转让给第三人，从而引发三联商社与三联集团之间的纠纷。
2011年6月23日，济南市中级人民法院一审判决认为，《商标许可使用合同》开头“鉴于”条款一明确界定了该合同的商标使用权，“鉴于”条款二明确了合同签订的背景和目的，即三联集团是郑百文的第一大股东。当三联集团失去三联商社第一大股东地位后，该案商标使用许可合同中的“鉴于”条款二的前提和基础已不存在，合同目的无法实现，因此被告三联集团将涉案商标转让给第三人并无不当。2012年1月18日，山东省高级人民法院二审驳回三联商社上诉，维持原判。
在该案件审理中，显然《商标许可使用合同》的鉴于条款（“许可人是被许可人的第一大股东”）对商标许可人三联集团是一个极为有利的条款。根据该鉴于条款，三联集团无对价许可三联商社使用三联商标是有前提条件的，即三联集团是三联商社的第一大股东，当这个前提条件不复存在时，三联集团应当有权利解除这个无对价的合同。这相当于为《商标许可合同》设定了终止的条件，一旦条件成就，合同即终止。
3、基础类鉴于条款还有助于情势变更原则的适用。基础类鉴于条款约定了合同订立的背景、条件等情形时，在合同履行阶段如合同订立时的条件或背景发生改变的，当事人将可能依照情势变更原则要求解除合同。根据《最高人民法院关于适用<</SPAN>中华人民共和国合同法>若干问题的解释(二)》（法释〔2009〕5号）第26条的规定，合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，当事人请求人民法院变更或者解除合同的，人民法院应当根据公平原则，并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除。适用情势变更原则的客观条件就是合同赖以存在的客观情况发生了变化。在合同鉴于条款中阐明订立合同所依赖的基础性客观情况，在适用情势变更原则时能够大大减轻当事人的举证责任。
五、标的类鉴于条款的作用
标的类鉴于条款用于描述标的物的物理属性、权属状况，其重要性尤其体现在瑕疵披露方面。笔者最近代理的一个案件中，标的类鉴于条款对案件的胜败起到了决定性的作用。
2008年3月，A公司与B公司签订了一份《房屋租赁合同》，约定A公司将某幢建筑物一至三层出租给B公司，租赁期限自合同签订之日起至2014年6月。2008年12月1日B公司以租赁合同无效（租赁房屋规划用途为社区体育活动、文化活动用房，土地性质为国有划拨土地）为由向法院提起诉讼要求判令返还租赁保证金20万元，已付租金37.5万元，并赔偿装修损失72.5万元。A公司辩称：租赁合同不违反法律规定，是有效合同，A公司在合同的鉴于条款中已明确告知房屋的全部状况，不存在恶意隐瞒房屋土地使用权性质及规划用途的情事，且在鉴于条款中也明确B公司作为承租人已充分了解了房屋的状况，对于房屋是否符合其承租目的和使用功能已有清醒认知，因此请求法院驳回B公司的诉讼请求。同时，A公司向法院提起反诉，以拖欠租金为由要求解除合同归还租赁房屋，并要求B公司支付拖欠的租金和水电费。
本案经一审判决合同无效，二审裁定发回重审，到重审时B公司变更诉求为解除租赁合同，重审判决驳回B公司诉求，支持A公司反诉请求，现案件尚在二审过程中。我们可以通过几种假设来看看合同鉴于条款在本案中的作用。
假设一：合同无效。
B公司基于对“违反法律、行政法规强制性规定的合同无效”的错误理解，认为讼争房屋的土地为划拨用地，违反了《国有土地使用权出让和转让暂行条例》的规定，主张合同无效，其主张被法院驳回。但是，即便合同被认定无效，无效的过错责任应由谁承担对当事人的利益亦有直接的影响。如果A公司作为出租方没有在鉴于条款中披露房屋的详细情况，合同无效的过错责任无疑将由A公司承担；由于A公司已对标的物的情况作了详细披露，即便合同无效，无效的过错责任亦应由双方共担。
假设二：合同可撤销。
根据合同法的规定，若存在欺诈或重大误解等事由，合同虽非无效，但相关当事人可以申请撤销合同。本案中，如果在合同的鉴于条款中没有关于讼争房屋情况的详细描述，B公司极有可能以受欺诈或重大误解为由，要求撤销合同，而合同一旦被撤销，A公司无疑将承担主要的法律责任。
假设三：合同有效，但出租方违约。
在合同有效的情况下，本案的一个争议焦点是谁违约。如果在合同的鉴于条款中没有关于讼争房屋情况的描述，B公司有可能以A公司必须将符合法律规定、适于租赁目的的房屋交付给B公司为由，主张A公司没有完全履行交付义务，并据此主张解除合同，要求A公司承担违约责任，而此种情形下，A公司要寻求免责无疑有很大的难度。
通过以上分析，可以看出，从合同的效力到责任的承担，本案中合同的鉴于条款对于A公司而言至关重要。对标的物的瑕疵的充分披露，可以在很在程度上避免或减少提供标的物一方的法律风险，而披露的主要方式之一，即是在合同的鉴于条款中进行披露。
基于以上分析，笔者认为，鉴于条款尽管常被人忽略，但对于合同而言确有重要作用；作为法律工作者，常审核大量的合同，如果说对于简单的合同可能并不需要设定鉴于条款，那么对于复杂的、重要的合同，鉴于条款理应是不可或缺的，切不可轻忽。
——主要来源于网络资料
