爱华网对三维标志商标（立体商标）的几点零零碎碎的想法
文/李笑冬
以“可视性标志”为原则和基础，11年前修订的中国商标法增加了“三维标志商标”，即“立体商标”的法律规定。
《商标法》第十一条：下列标志不得作为商标注册：
（一）仅有本商品的通用名称、图形、型号的；
（二）仅仅直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点的；
（三）缺乏显著特征的。
前款所列标志经过使用取得显著特征，并便于识别的，可以作为商标注册。
《商标法》第十二条：以三维标志申请注册商标的，仅由商品自身的性质产生的形状、为获得技术效果而需有的商品形状或者使商品具有实质性价值的形状，不得注册。
第十一条与第十二条，禁止的指向都是“不得注册”，应如何理解二者的关系？商标局在驳回一枚立体商标时，法律适用应如何安排？有必要就此做分析的原因是，两个法条有明显区别：第十一条指向“禁止注册”，但包括但则条款，接受“商标通过使用取得显著特征，可以作为商标注册”，而《商标法》第十二条本身没有但则规定。从法律条款本身的陈述分析，法并不接受没有显著性的三维标志，可以通过长期的实际使用形成显著性。
如果商标局驳回决定的法律依据，是《商标法》第十一条，申请人可以通过提供使用证据，主张商标已经通过实际使用形成了显著性而克服第十一条一款的驳回理由。但是，如果商标局驳回决定的法律依据，是《商标法》第十二条，申请人不能通过长期的实际使用，而主张商标具有了可注册性。
《商标法》第十一条针对的“商标”当然包括“立体商标”，以“三维标志”申请的立体商标要受《商标法》第十一条的约束。
第十一条一款（二）项中包括“及其他特点的”这一兜底表述，而第十一条一款（三）的兜底功能也是显而易见的。
针对立体商标，将第十二条所指的3种禁止注册之情形（仅由商品自身的性质产生的形状、为获得技术效果而需有的商品形状、使商品具有实质性价值的形状），并入第十一条一款（二）项或者（三）项，都讲得通。此外，在一些案件中，例如ZIPPO立体商标案件中，判断者使用了“立体图形”这个词汇，这又使得第十一条一款（一）项中的“通用图形”也打开了口袋，可以把立体商标兜进来。从这个角度看，第十二条似乎可以被彻底并入第十一条，十二条只是针对立体商标的就第十一条的解释和补充。
（ZIPPO打火机立体商标被驳回的法律依据是《商标法》第十一条，而非十二条，这样的驳回依据意味着，ZIPPO可以主张其商标长期使用形成了作为商标的显著性。）
如是，则又会有两个问题出现，其一，对第十二条规定的情形，是否允许申请人通过长期的实际使用而主张商标的可注册性，即第十二条作为第十一条的解释和补充，在适用中是否可以自然地也适用第十一条的但则条款？其二，2001年商标法增加的商标类型，不仅有“三维标志”，还有“颜色组合”，商标法没有给颜色组合安排专门的条款，却专门针对立体商标安排了第十二条，这又是为什么？商标法何须专门列出第十二条？
由文字、图形等要素构成的传统类型商标，基本上附着在商品上，但并非商品本身，文字与图形的传统商标往往只关系到商标标志的使用行为，而与产品本身的研发与生产行为无关。“立体商标可以是商品本身的形状”，不仅对应于商标的使用行为，更常常关系到产品本身，以及一种、乃至一类产品的生产与制造行为。
对企业而言，他们可以（相对轻松地、不用付出更多成本地）避开同行企业的文字或者图形商标，但当业内的某一家企业把一种产品的立体造型注册为商标后，其他企业的避让义务，不是要避让一串文字或者图形，而是避让一种产品的造型本身，为了避让一枚立体商标（尤其产品本身的形状），所能产生的成本可能是高昂的。从这个角度看，在一种产品领域里，立体商标授权的数量越多，同行企业避让的义务越强，企业可能要为此不合理地增加生产成本。
也有一种观点认为，对某家企业授予立体商标，其他企业在避开这枚商标立体商标的过程中，会间接促使企业生产更多的商品形状，从而带动创新。这种观点其实几乎就是专利促进社会发展的理念核心。但，立体商标不是专利，后者有期限，不可能续展，（在理论上）全行业为发明人的智慧付出20年或者10年的保护对价之后，这个权利就属于公共领域了，但立体商标作为商标的属性却可以通过不断的续展而实现理论上的永久占有。
在充分地保护权利与积极地鼓励竞争之间，有可 能存在着市场的活跃因素。理想的状态，是通过适度的权利保护，保持市场上的品牌出现的活跃程度，鼓励创新，引导品牌走上真正的设计与创新之路。那些拥有经典设计的企业，可以将其奉行为自己的传统或者风格，风格若能轻易地变成垄断，有时也是市场缺少活力的某种反应。能够轻易垄断的市场，常常是一种寡头市场，此类产品市场上主体较少，从商标的数量本身上看，反而是缺少活力的，这应该也不是我们所想要的。
究其根本，负责搞技术的专利，与负责搞形象与市场拓展的商标，两者本应该“各司其职”，商标不应该去做专利该做的事情。
在立体商标领域里，不合理的授权所导致的不合理的垄断很可能对同行企业造成不合理的损害。这就是为什么商标法本身需要在第十一条之外，专门再列上第十二条对立体商标加以特别约束的原因。从这个角度看，第十二条并非针对第十一条的解释和补充，而是一个专门针对立体商标的特别规定。根据特别规定优于一般规定的法律适用规则，对立体商标的审查，第十二条的适用于优先于第十一条，当商标的情况进入到了第十二条所指的禁止注册之情形，即应当适用第十二条予以驳回，而不应适用第十一条之规定。只有在完成了第十二条之审查后，才可展开第十一条之审查，也只有在不违反商标法第十二条之规定的前提下，商标注册人可以通过长期的实际使用而获得的显著性而主张商标的可注册性。
对于立体商标，尤其是“商品本身的形状”等情形的审查采取相对从严的模式，合理且必要。对于“从严”，直白地讲，就是在“可通过可不通过”时，选择“不通过”。进而通过复审程序，商标申请人用证据充分地反映、说明市场上的情况，证明自己的立体商标不会对同行企业以及所在产品市场构成不合理垄断以及损害，其提供的证据以及做出的说明，实质是帮助审查人员获得产品的信息，从而做出合理正确的判断。
