关于网络投票制度现今我国立法还存在空白,以下讨论并非局限于某一事件本身,最终目的是希望健全相关制度,避免不公正再次发生。话尽量说的大家都懂,仅为初步讨论,为保护自身及他人合法权益,禁转外站,禁引用或变相引用本文非引用部分,禁发表。虽然不大可能但必须声明。谢谢。
【事例简述(已打码,仅为结构完整,可跳过不看)】:
在某一具影响力的奖项评选中,投票方式为微信投票或短信投票,其中短信投票为每票一元(不回复后续竞猜短信的情况下)以点播某业务的方式由运营商代收费。
其中A为呼声最高的竞争者,主办方用刷票机刷高B的票数,使A的支持者为了让A胜出不得不自发多投(刷票现象和非刷票热心投票者的票数稳定增长均有证据)。也就是说,假如,在正常频率下每人每天投1票,现在不得不每人每天投10票(皆属于通过两种投票方式之一的正当途径)。那么有9票是对抗刷票行为多投的。
参考同一奖项另外分支结果,在正常投票情况下,最高票数为5万票,在刷票机运作的情况下最高票数为100万票,相应A的自发投票情况也达到了90万票,其中虽然短信有偿投票占较少的百分比,但因为基数大,仍可获得远超过正常数额(5万票)的获利。
那么现在问题来了——
【1、胜出的标准是什么?】
胜出标准一般由举办方规定。举办方规定仅有的两个投票渠道,并以票多者胜出为单一评定标准,此标准为网友所接受并正常开展了投票活动,这就表示此项获胜与否,无论主办方还是投票者均认可仅由投票票数决定,排除掉组委会评定、资格认定等等其他因素。
【2、“为了对抗刷票”“不得不多投”是否仍为投票者完全自愿,“一个愿打,一个愿挨”?】
根据1996年国家工商行政管理局《欺诈消费者行为处罚办法》第二条规定:“本办法所称欺诈消费者行为,是指经营者在提供商品或者服务中,采取虚假或者其他不正当手段欺骗、误导消费者,使消费者的合法权益受到损害的行为。”
欺诈行为的实行过程:经营者通过不正当手段误导消费者,消费者产生认识错误,消费者基于认识错误主动地做出交易。在欺诈行为中,消费者【就是自愿的】,是基于错误的认识,自主地实施交易行为的。
在此事例中,刷票者有利用投票者支持A的情感来挣投票者的钱的嫌疑。在长达一个月的投票过程中,A高居首位但也时常被刷票行为计划性反超,但是差距不大。这种现象给投票者造成了一种”再多努力投票就能获胜“的主观错误认知。之所以这种认知是错误的,是因为他们不知道在客观事实上一切都在有计划刷票的掌控中。即便有 的人有认知,基于对投票行为朴素的信任,也会产生“不可能会那样”的心理。通俗地讲,一个愿打,一个愿挨的前提是,挨打者认为自己挨打之后可以得到个苹果吃。然而事实上打的人只是给个苹果在挨打者面前晃,并不会真正给。
因此我们认为,即便这种“不得不投票”的行为确属自愿,但这自愿恰恰和经营者欺诈行为的成立并不矛盾。
【3、投票者是否属于消费者?投票者进行的有偿投票活动如何定性?】
因为投票有偿,我们认为投票者属于消费者。这种有偿投票换来的并不是实体的、马上能得到的、或者必然能得到的东西,而是你所投的选手可能会胜出的满足感和成就感,当然,最终你投的选手可能会胜出,也可能不会胜出,由投票结果而定。
我们可以将其与押注活动做一个类比。你所押赌注越多,如果能赢的话,赢回来的也就越多。在有偿投票中,你也相信,你投的票数越多,付出的越多,所投选手胜算的可能性越大。在押注活动中结果是随机不可控的,而在投票过程中,确实是付出越多,反映在票数上也就越多。然而看似可控,但你并不知竞争对手票选实力,因此也是具有变数的。
由此我们倾向于认为将有偿投票活动归于广义的射幸合同。<此定性感谢舍友@Sophia_with_Philo>所谓射幸合同,是指人们对于偶然性事件的结果进行押注交易活动中所形成的合同。相比于普通交易,这种交易双方的给付不一定是等价物(也就是说不是你给一块钱他给你一个苹果)你可能获得巨额利益也可能一无所获。(具体到有偿投票中,你可能获得所选竞争者获胜的结果,也有可能得不到)。
正因为射幸合同具有机会性和偶然性的特征,任何承认射幸合同的国家都对它进行较为严格的监督,从这个意义上讲,射幸合同比其它合同具有更为严格的适法性,必须严格依法订立和履行;同时为防止当事人依侥幸心理作出背信弃义的不诚实行为,对当事人双方诚信程度的要求远远高于其它民事活动。<此段引自百度百科>
交易活动中需贯彻等价有偿原则,在射幸合同中则似乎并非如此,譬如你花费100元投票,最终可能并非你所想要的结果,100元看似打了水漂。但就全体而言,报偿与付出依然应是对等的。譬如支持A的投票者群体总共花费了200万元,支持B的群体总共花费100万元,那么付出多者获得他们想要的结果,是遵守等价交换原则的。
拿彩票来说,发售单位发售彩票所得款项与购买者中彩时必须支付的奖金从大体上必然相差无几,凡是合法发售彩票的单位都不会也不允许从中牟取暴利,而只能从中扣取佣金或服务费,否则将为法律所禁止。至于某些社会福利性奖券,体育彩票等在所筹款项与中奖支付额之间差额较大,或者说中奖率低返还率低,则是出于公众福利或慈善事业的特定目的,不在此论。<此段抄自百度>
综上,等价交换和诚实信用,是交易活动必须遵守的,诚实信用是市场经济活动的基本道德准则,也是依法治国的基本原则。
【 4、中国移动(或其他运营商)代收费是怎么回事?】
代收费是你在使用SP(服务提供商)服务时,由移动公司代替SP公司收费,款项归于服务提供商。
【5、应向谁主张权益?】
短信投票的流程是,投票者以点播节目的名义向服务提供商支付费用,以此方式进行投票。我们倾向于向服务提供商主张权利<感谢Sophia_with_Philo>,一是因为消费者直接与其打交道,二是服务提供商虽然并没有直接实行刷票行为,但由于委托合作关系,委托方委托其收取投票和费用,对于有偿投票活动,服务提供商同样负有和委托方一样的遵守诚信原则、保护消费者知情权的义务。对违反此义务的误导欺诈行为,同样负有责任。在实际操作中,向其主张权益也比较可行。
【6、法律无明文规定不违法吗?】
网络投票为近年来新兴的投票渠道,对此尚缺乏具体的法律规制。然而刑法中有法无明文规定不为罪,民商法中法无明文规定则时常为法律漏洞所致。对此我们可参考以下专家意见。
在2013年新浪网广药刷票事件中,知名法律专家赵占领向中新网IT频道表示,如果确实有证据能证明广药操纵网络投票,而其又在明知数据造假的情况下利用媒体进行虚假宣传,是构成违法行为的。如果是通过公关公司等第三方机构进行操作的,那么广药与第三方机构的合同、协议以及来往邮件都可作为证据。如果是广药自己所为,就需要证明刷票的ip地址全部来自其公司内部。
在快男刷票事件中,翟健律师事务所张培鸿律师表示,“它已经违反了《民法》诚实信用的原则”。立法不可能对每一个特定事件制定相对应的条款,然而《民法》的诚实信用原则却是可以推而广之的。“刷票”行为已经侵害了选手、观众的正当权益。复旦大学社会学系教授胡守均说,这样的“金钱万能”观,将随着“刷票”的日益加剧和选秀节目迅速传播,日益挑战现有的社会价值和固有的道德观念,甚至严重影响到社会集体意识的健康发展。“除此之外,用‘刷票’作弊,选出名不副实的‘平民偶像’,也侵犯了民众权利。”
<上两段为引用>
在现今的法律框架下,可根据消费者权益保护法中对消费者公平交易权和知情权的保护主张权利,由于单人投票花费为小额标的,可通过集体诉讼途径解决,或者根据修订后的消法37条第1款规定,由消协提起公益诉讼。
【7、具体监管建议是什么?】
网络信息具有动态性,广泛性,技术性的特点,对网络信息问题的监管在技术上也有待提高,譬如对后台ip的监控,以及短信投票方式对SP数据的监控等等,这些手段理论可行但现实实行起来数据具有隐蔽性。网络投票作为新兴投票形式,往往规模大,范围广,参与多,然而一旦运作不合理,对运作方信誉的损害,对消费者交易信心的打击、乃至对市场经济秩序的损害影响亦是巨大的。所以无论从运行流程、盈利、监票等方面,亟须进行有效的立法规范。如今所能做的,长路漫漫,理论先行。公平与诚信是一个社会文明与进步的重要标志,尽管困难重重,但自应坚定向前。