爱华网甘肃省高级人民法院
行 政 判 决 书
（2011）甘行终字第01号
上诉人（原审第三人）甘肃省信息中心（简称信息中心），住所地兰州市城关区统办一号楼。
法定代表人王永和，该中心主任。
委托代理人杨帆，甘肃法成律师事务所律师。
被上 诉人（原审原告）甘肃省计算中心（简称计算中心），住所地兰州市城关区庆阳路42号。
法定代表人胡铁钧，该中心主任。
委托代理人徐步和，甘肃至行律师事务所律师。
原审被告兰州市人民政府（简称市政府），住所地兰州市城关区南滨河东路637号。
法定代表人袁占亭，兰州市市长。
委托代理人孟宇欣，甘肃法成律师事务所律师。
甘肃省计算中心诉兰州市人民政府颁发给第三人甘肃省信息中心兰国用（2005）第C07131号《国有土地使用证》一案，兰州市中级人民法院已作出（2010）兰法行初字第15号行政判决，第三人甘肃省信息中心不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。
兰州市中级人民法院经庭审质证认定，计算中心持有甘肃省人民政府于2003年5月7日向其颁发的甘国用(2003)第0331号《国有土地使用证》，其拥有位于城关区东方红广场主席台东侧的6239．7平方米的城市土地使用权。2006年3月30日被告市政府向信息中心颁发了兰国用（2005）第C07131号《国有土地使用证》，将位于城关区东方红广场主席台东侧其中的1858.5平方米城市土地使用权登记在信息中心名下。上述两证所涉及土地使用权面积部分重叠。原告计算中心以被告市政府作出的具体行政行为侵犯其合法权利为由提起诉讼，要求撤销被告市政府颁发给信息中心的兰国用（2005）第C07131号《国有土地使用证》。
兰州市中级人民法院认为，《中华人民共和国土地管理法》第十一条第三款规定：“单位和个人依法使用的国有土地，由县级以上人民政府登记造册，核发证书，确认使用权；”第十三条规定“依法登记的土地的所有权和使用权受法律保护，任何单位和个人不得侵犯。”本案中，计算中心于2003年5月7日经甘肃省人民政府依法登记，取得本案争议的国有土地使用权。市政府因信息中心的申请于2006年3月30日向信息中心颁发了兰国用（2005）第C07131号《国有土地使用证》，该证所涉及的国有土地使用权面积与计算中心已取得的国有土地使用权面积部分重叠。市政府主张本案应适用《行政复议法》第三十条第一款的规定，经行政复议后，才可以向人民法院提起行政诉讼。最高人民法院〔2005〕行他字第4号《最高人民法院行政审判庭关于行政机关颁发自然资源所有权或者使用权证的行为是否属于确认行政行为问题的答复》：“有关土地等自然资源所有权或者使用权的初始登记，属于行政许可性质，不应包括在行政确认范畴之内。据此，行政机关颁发自然资源所有权或者使用权证书的行为不属于复议前置的情形。”因此，市政府的答辩理由不能成立，其重复颁发的《国有土地使用证》应予撤销。计算中心的诉讼请求应予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（二）项1目之规定，判决撤销被告兰州市人民政府向甘肃省信息中心颁发的兰国用（2005）第C07131号《国有土地使用证》。
一审宣判后，信息中心不服上诉称，本案应当适用行政复议前置程序。一审判决适用最高法院（2005）行他字第4号《最高人民法院行政审判庭关于行政机关颁发自然资源所有权或者使用权证的行为是否属于确认行政行为问题的答复》撤销上诉人土地使用权证，属适用法律不当。该《答复》的精神是将土地使用权的初始登记界定为行政许可行为，但是这与《行政复议法》第三十条的规定并不矛盾。综上，一审判决适用法律错误。请求二审撤销一审判决，依法改判。
被上诉人甘肃省计算中心答辩称，一、答辩人依据兰州市人民政府建字（1981）082号和兰政建字（1985）107号两份土地划拔文件取得该宗土地使用权并登记生效为先，原审判决认定事实清楚。二、本案不适用行政复议前置程序，原审判决适用法律正确。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的理由不能成立。请求二审驳回上诉，维持原判。
原审被告兰州市人民政府述称，一、答辩人同意上诉人关于“本案依法应当适用行政复议前置”的上诉意见，认为一审判决未经行政复议前置程序直接进行司法裁判，程序违法。二、一审判决适用法律不当。本案是均取得土地使用权初始登记的两个主体之间就部分土地权属发生的争议，不符合《批复》适用的情形。综上，一审判决对未经行政复议程序的土地权属争议进行了实体上的裁判，程序违法，判决结果所依据的法律不当，请求二审法院依法撤销原判，发回重审。
二审经审理认定的事实与一审认定的基本事实相同。
本院认为，《中华人民共和国行政复议法》第三十条第一款规定：“公民、法人或者其他组织认为行政机关的具体行政行为侵犯其已经依法取得的土地、矿藏、水流、森林、山岭、草原、荒地、滩涂、海域等自然资源的所有权或者使用权的，应当先申请行政复议；对行政复议决定不服的，可以依法向人民法院提起行政诉讼”。
《最高人民法院关于适用〈行政复议法〉第三十条第一款有关问题的批复》［法释（2003）5号］规定：“根据行政复议法第三十条第一款的规定，公民、法人或者其他组织认为行政机关确认土地、矿藏、水流、森林、山岭、草原、荒地、滩涂、海域等自然资源的所有权或者使用权的具体行政行为，侵犯其已经依法取得的自然资源所有权或者使用权的，经行政复议后，才可以向人民法院提起行政诉讼，但法律另有规定的除外；对涉及自然资源所有权或者使用权的行政处罚、行政强制措施等其他具体行政行为提起行政诉讼的，不适用行政复议法第三十条第一款的规定”。
《最高人民法院行政庭关于行政机关颁发自然资源所有权或者使用权证的行为是否属于确认行政行为问题的答复》［（2005）行他字第4号］规定:“最高人民法院法释（2003）5号批复中的‘确认’，是指当事人对自然资源的权属发生争议后，行政机关对争议的自然资源的所有权或者使用权所作的确权决定。有关土地等自然资源所有权或者使用权的初始登记，属于行政许可性质，不应包括在行政确认范畴之内。据此，行政机关颁发自然资源所有权或者使用权证书的行为不属于复议前置的情形”。
根据上述规定，公民、法人或者其他组织因不服地方人民政府对土地等自然资源权属纠纷作出确认处理行为而提起行政诉讼的，应当先申请行政复议；对行政复议决定不服的，可以依法向人民法院提起行政诉讼。本案兰州市人民政府颁发国有土地使用证给第三人甘肃省信息中心的行为，不是对甘肃省计算中心和甘肃省信息中心的土地使用权争议作出的确认决定，而是颁发土地使用证的行为，甘肃省计算中心因不服兰州市人民政府给第三人甘肃省信息中心颁发国有土地使用权证而提起行政诉讼，在行为性质上不同于《行政复议法》第三十条第一款所规定的地方人民政府对土地等自然资源权属纠纷作出确认处理行为，故本案上诉人甘肃省计算中心针对发证行为提起行政诉讼不受《行政复议法》第三十条第一款规定的限制，属于可选择行政复议也可直接提起行政诉讼的情形。本案涉案土地在2003年5月7日经甘肃省国土资源厅审核后，已由甘肃省人民政府为甘肃省计算中心颁发了甘国用（2003）第0331号《国有土地使用证》,面积为6239.70平方米。2006年3月30日兰州市人民政府给甘肃省信息中心颁发了兰国用（2005）第C07131号《国有土地使用证》，面积为1858.5平方米。而兰州市人民政府给甘肃省信息中心颁发的兰国用（2005）第C07131号《国有土地使用证》中所载土地使用权范围与甘肃省人民政府颁发的甘国用（2003）第0331号《国有土地使用证》中所载土地使用权范围相互重叠，故兰州市人民政府的颁证行为事实不清，系重复颁证。一审判决认定事实清楚，程序合法，适用法律正确，判决撤销被告兰州市人民政府向甘肃省信息中心颁发的兰国用（2005）第C07131号《国有土地使用证》并无不当。上诉人的上诉理由不能成立。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人甘肃省信息中心负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈金瑞
代理审判员 刘 晶
代理审判员 姚振勇
二0一一年四月一日
书 记 员 徐文娟
