爱华网设立有效的反担保措施，是担保公司控制和防范担保风险的一个重要手段。反担保是债务人或第三人向担保人承诺或设定物的反担保，在担保人因履行担保义务而遭受损失时，对担保人承担清偿责任。在反担保关系中，受益人是担保人，反担保人处于债务人地 位，对担保人负责。《担保法》第四条规定：“第三人为债务人向债权人提供担保时，可以要求债务人提供反担保。反担保适用本法担保的规定”。
《担保法》规定的担保方式有保证、抵押、质押、定金、留置五种，担保业务中常用的反担保措施有保证、抵押、质押三种，充分运用这些反担保措施，对合理有效的为担保债权设定反担保和正确解决因担保和反担保发生的纠纷两个方面都是必不可少的；充分了解这些反担保措施的相关法律规定，可以合理地预见反担保法律风险，并利用担保法提供的反担保工具，正确地为担保债权的实现设置有效的保护屏障。
一、反担保的从属性
《担保法》第五条规定：“担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效”。该规定明确了担保与主债权之间的从属性关系。反担保是为债务人向债务人的担保人提供的，担保从属于特定的主债权，该债权是特定的债务人应当清偿的，反担保从属于担保债权，主债权无效或被撤销，担保随之失效，反担保亦然；债权消灭，担保权随之消灭，反担保权亦然；担保人因从属性享有债务人对债权人的抗辩权，反担保人亦享有债务人和担保人的抗辩权，因此，担保公司应特别注意，担保人放弃抗辩权的，反担保人可以拒绝承担反担保责任。
虽然担保法也承认独立担保的合法性，但我国法院对担保的独立性是分国内、国际区别对待的，最高人民法院多次以判决的形式否定了国内独立担保的有效性。
二、反担保主体资格的审查
担保业务中，一旦发生代偿，担保公司的损失是否能够挽回，很大程度上取决于反担保人的清偿能力和履约能力，因此，在担保业务中不仅要对反担保主体的清偿能力进行认真考察，对其反担保主体资格的法律审查把关也非常重要，这关系到反担保合同是否有效。
1、反担保人主体资格的法律风险
《担保法》第七条规定“具有代为清偿债务能力的法人、其他组织或者公民，可以作保证人”。《担保法司法解释》第十五条对“其他组织”解释为：依法登记领取营业执照的独资企业、合伙企业、联营企业、中外合作经营企业；经民政部门核准登记的社会团体；经核准登记领取营业执照的乡镇、街道、村办企业。同时，《担保法》及其司法解释对保证人主体资格又作了禁止或限制性的规定，未经批准的国家机关不得为保证人；学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体不得为保证人；未经企业法人书面授权的企业法人的分支机构不得为保证人；企业法人的职能部门不得为保证人。此类法律禁止提供担保的主体签订的担保合同属典型的无效担保合同。
担保业务实践中，在没有其他更好的反担保措施时，为了增加借款人的还款压力，担保公司有时会接受国家机关和公益单位为借款人提供的反担保，此时，在担保公司和反担保人对反担保合同的无效都有过错的情况下，根据《担保法》第五条第二款的规定和《担保法司法解释》第八条的规定，国家机关和公益单位承担的对债权人（担保公司）的赔偿责任不超过债务人不能清偿部分的三分之一。在国家机关和公益单位实际发生民事责任法院依法执行时，其承担责任的财产范围也是受到限制的，国家机关以预算外资金和行政结余为限、公益单位以公益设施以外的财产为限承担责任。企业法人的职能部门提供反担保的，反担保合同无效，债权人（担保人）知道或应当知道反担保人为企业法人的职能部门的，因此造成的损失由债权人（担保人）自行承担；企业法人分支机构未经企业法人授权对外提供反担保的，反担保合同无效，分支机构有过错的，由分支机构经营管理的财产承担赔偿责任，企业法人有过错的，也应承担赔偿责任，但应承担多大的赔偿责任，法律未明确规定。
此外，《担保法司法解释》第四条规定：“董事、经理违反《中华人民共和国公司法》第六十条的规定，以公司资产为本公司的股东或者其他个人债务提供担保的，担保合同无效。除债权人知道或者应当知道的外，债务人、担保人应当对债权人的损失承担连带赔偿责任”。该条款出台后，如何理解执行一直存在较大争议，一种观点认为该条的立法本意是维护资本确定原则，为防止股东以担保方式撤资，严格限制公司为其股东或者其他个人债务提供担保，该担保合同均为无效；另一种观点认为该条仅是对董事、经理的限制，经公司有权机构（董事会或股东会）同意后，公司可以为其股东或者其他个人债务提供担保。实践中法院判决有效和无效的都有，在相关的法律法规明确以前，担保业务中要尽量避免设置这类的反担保。
2、反担保物主体资格的法律风险
根据担保法及其司法解释和其他相关法律法规的规定，下列财产不得设定担保：(1)国家机关的财产；(2)学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体的教育设施、医疗卫生设施和其他公益性设施；(3)土地所有权；(4)耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权，但抵押人依法承包并经发包方同意抵押的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等荒地的使用权和乡（镇）、村企业的厂房等建筑物抵押需占用范围内的土地使用权同时抵押的除外；(5)所有权、使用权不明或有争议的财产；(6)依法被查封、扣押、监管的财产；(7)以法定程序确认为违法、违章的建筑物；(8)以租赁方式使用的土地不得转让、转租、抵押；（9）法律、法规禁止流通的财产或者不可转让的财产；(10)依法不得设定担保的其他财产，如公司董事、经理在公司财产上为公司的股东或其他个人设定的物保（目前有争议）；法院受理债务人破产案件前6个月，债务人提供的物保等。另外，上述“被查封、扣押、监管的财产”不得设定担保是相对的，如被海关监管的财产可以在监管期限届满后或补税后进行转让，因此也可以抵押。
以限制流通的财产设定担保，担保合同的效力不受影响，但在实现债权时，担保物应按照对限制流通物的处理规定来处理。
三、抵押反担保的有关法律风险分析
1、抵押合同生效与抵押权成立的法律风险分析
担保业务中，在办理抵押反担保时，以《担保法》第四十二条规定的财产抵押的，应当依法办理抵押物登记，但《担保法》第四十一条规定：“当事人以本法第四十二条规定的财产抵押的，应当办理抵押物登记，抵押合同自登记之日起生效”。此条的规定混淆了“抵押合同的生效与抵押权的依法成立”，属立法上的瑕疵，依照该规定，抵押合同订立后未进行登记的，不仅抵押权不能设立，抵押合同也不生效，抵押人违背抵押合同的约定的，既不构成违约，也因抵押合同不属于无效而不需承担合同无效责任。担保业务实践中，担保公司在设定抵押反担保时，常因登记机关索要银行贷款合同等原因而不得不在承保后才能到登记机关办理抵押反担保手续，此时如抵押反担保人在签订合同后拒绝办理抵押登记，故意使抵押合同不生效时，追究抵押反担保人的责任缺乏法律依据。《担保法司法解释》第五十六条第二款规定“法律规定登记生效的抵押合同签订后，抵押人违背诚实信用原则拒绝办理抵押登记致使债权人受到损失的，抵押人应当承担赔偿责任”。此规定虽然对《担保法》第四十一条规定的疏漏有所弥补，但依照上述规定，该责任的性质仅仅是缔约过失责任，抵押人在合同签订后拒绝办理抵押登记时，债权人无法追究其违约责任并要求其继续履行抵押合同，抵押人得不到应有的惩戒；债权人只有在因此受到损失时，才有权要求赔偿，但抵押人应当承担多大的赔偿责任，法律仍未明确规定。
2、动产抵押的有关法律风险
《担保法》第三十四条、第四十二条、第四十三条均规定动产可以抵押，并规定了动产抵押的登记方法和登记的法律效力，但在我国现行法律制度下，动产抵押法律风险较大。首先，我国动产抵押担保缺乏配套的登记制度，以航空器、船舶、车辆、机器设备以外的动产抵押登记困难，公正部门登记本身缺乏公信力；其次，抵押期间，抵押人转让抵押物无需征得抵押权人的同意（仅规定抵押人转让抵押物时有通知抵押权人的义务）；再次，在我国，动产的转让（除航空器、船舶、车辆外）是以交付动产的形式转让，无需经过管理部门的登记，抵押人转让抵押物没有任何管理上的限制。
另外，我国担保法只规定了抵押权人的物上代位权，未规定抵押权人的追及权，也未规定保护第三人的涤除权。虽然《担保法司法解释》规定在抵押人转让抵押物未通知抵押权人或者未告知受让人的情况下，抵押权人仍可对受让人行使抵押权，但由于该规定适用上限制较大，抵押权人可用其维护自身权益的余地极其有限，同时我国法律未规定抵押权人在得知抵押人转让抵押物时，有权占有抵押物或者有权申请法院扣押抵押物或者有权依法定程序拍卖抵押物优先受偿，因此，在抵押人转让抵押物时，抵押权人的权利落空风险很大。
3、抵押权的效力次序
担保业务实践中，抵押权的效力问题也是设立反担保时应注意防范的法律风险的一个重要方面，依据相关法律规定，同一财产抵押权与留置权并存时，留置权人优先于抵押权人受偿；同一财产法定登记生效的抵押权（不包括协议生效的抵押权）与质权并存时，抵押权优先于质权人受偿；成立在先的已经登记的抵押权可以对抗租赁权；同一财产抵押权与法定优先权并存时，优先权具有优先地位，如海商法规定的船舶优先权，合同法规定的工程承包人工程价款的优先权；已经登记的抵押权优先于未经登记的抵押权，登记在先的抵押权优先于登记在后的抵押权，未经登记的多个抵押权，按照债权比例清偿。
四、质押反担保的有关法律风险分析
1、质押合同生效与质权成立的法律风险分析
依据《担保法》相关规定，质押合同自质物、权利证书交付或出质权利登记之日起生效，与担保法关于抵押合同自登记之日起生效一样，系立法上将质押合同的生效与质权的设立的混淆，如出质人未交付质物或登记出质权利的，不仅质权不能设立，质押合同也属不生效合同。虽然《担保法司法解释》第八十六条规定“债务人或第三人未按质押合同约定的时间移交质物的，因此给债权人造成损失的，出质人应当根据其过错承担赔偿责任”，但如果质押反担保人以提供质押未幌子，骗取担保公司提供担保后，又拒绝交付质物或登记出质权利的，担保公司同样不能在质押反担保人违约时追究其违约责任并要求其继续履行质押反担保合同，只能在因此受到损失时，才有权要求赔偿，但质押反担保人应当承担多大的赔偿责任，法律仍未明确规定。
2、权利质押中出质权利落空的法律风险
担保业务中，在设立权利质押反担保时，除了要对拟出质的权利凭证的真实性和合法性进行审核并依法办理权利质押登记外，对质权落空的风险要格外注意，质权落空的现象在担保实践中出现的频率也较高。当权利在出质时存在或不能认定为不存在，但在实现质权时权利不存在，就会出现出质权落空。出质人违背诚实信用的原则故意使原本存在的权利灭失是出质权落空的根本原因，但我国担保法及其司法解释对权力质押规定不全面也是导致出质权落空的立法缺陷。在权利质押的规定中，我国法律不要求质权人或出质人向出质权利的请求对象（如存单出质中的银行，下称辅助人）作出出质通知，辅助人可能不知道出质的事实，即便辅助人知道出质的事实，法律也没有规定辅助人有义务配合质权人控制已出质的权利，同时法律也没有给辅助人拒绝出质人的权利。比如存单出质、银行承兑汇票出质、仓单出质中，出质人在出质后可以向银行、仓储保管人等申请单据（票据）挂失，然后取走款项或货物，此时相对人无权拒绝，致使出质权利落空。为了防止上述风险发生，实践中在这类权利出质时，质权人、出质人、相对人三方应共同或分别签订相关合同，规定相对人的相应权利义务，防止质权落空。
另外，在商标权、专利权等权利质押中，由于专利权每年需向管理机关缴纳一定的年费才能得以维持，商标使用权在使用期限届满时，也需交纳一定费用申请续期，如出质人故意不缴纳费用使上述权利被终止时，出质权利也有落空的风险，担保业务中，在设立权利质押反担保时，对此应多加关注并设定相应的防范措施。
