强制执行公证转 债权文书强制执行公证

一、概念

所谓公证机关赋予强制执行效力的公证债权文书是指公证机构依照国家赋予的权力和法律规定的程序，对于追偿债款、物品的文书进行审查，认为事实清楚，双方没有争议并经当事人申请，依法制作的证明该项文书具有强制执行力的法律文书。

二、法律依据：

1.《民事诉讼法》1991年4月9日第二百一十八条对公证机关依法赋予强制执行效力的债权文书，一方当事人不履行的，对方当事人可以向有管辖权的人民法院申请执行，受申请的人民法院应当执行。

　　公证债权文书确有错误的，人民法院裁定不予执行，并将裁定书送达双方当事人和公证机关。

2.最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》若干问题的意见

（１９９２年７月１４日）

２５６、民事诉讼法第二百零七条第二款规定的由人民法院执行的其他法律文书，包括仲裁决书、公证债权文书??

其他法律文书由被执行人住所地或者被执行人的财产所在地人民法院执行；当事人分别向上述人民法院申请执行的，由最先接受申请的人民法院执行。

3.最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）自1998年7月18日起施行）

　２．执行机构负责执行下列生效法律文书：

　　（１）……　（２）……　　（３）……

　　（４）公证机关依法赋予强制执行效力的关于追偿债款、物品的债权文书；

4.最高人民法院司法部关于公证机关赋予强制执行效力的债权文书执行有关问题的联合通知（2000年9月）见附件一

5.《公证程序规则》司法部72号令　　2002年6月11日

第三十五条赋予强制执行效力的债权文书应当具备下列条件：

　　（一）债权文书以给付一定货币、物品或有价证券为内容；

　　（二）债权债务关系明确，债权人和债务人对债权文书有关给付内容无疑义；

　　（三）债权文书中载明债务人不履行义务或不完全履行义务时，债务人愿意接受强制执行的承诺。

　　债务人不履行或不完全履行公证机关赋予强制执行效力的债权文书的，公证机关可以根据债权人的申请签发执行证书。

6.《公证法》2006.3.1　第三十七条　对经公证的以给付为内容并载明债务人愿意接受强制执行承诺的债权文书，债务人不履行或者履行不适当的，债权人可以依法向有管辖权的人民法院申请执行。

　　前款规定的债权文书确有错误的，人民法院裁定不予执行，并将裁定书送达双方当事人和公证机构。

三、现状与典型案例：

（一）现状

（二）典型案例：

1.青海省西宁市花园南街房管所等与中国工商银行青海省分行营业部等借款担保合同纠纷上诉案最高人民法院（2001）民二终字第172号民事判决书

见附件二

简述案情及裁判情况

这一案例的裁判要旨是关于具有强制执行效力的债权文书公证书不具有排除当事人诉讼权利的作用，当事人并未丧失胜诉权或程序上无诉权。办理了强制执行公证后，当事人仍具有或向法院申请强制执行，或向法院提起诉讼的选择权。但是我们也可以看出，对借款合同和保证合同办理“具有强制执行效力的债权文书公证”，就公证而言，是得到法院认可的。法院在判决中并没有否认具有强制执行效力的债权文书公证，特别是对保证合同的强制执行公证。对这个保证/担保合同的强制执行公证问题我将在后面再论述。

2.第二个典型案例是光大银行北京营业部与仟村百货购物中心、仟村科工贸开发有限公司公证债权文书执行案

简述案情及裁判情况

这一案例是一个公证赋予强制执行效力的债权文书的执行案，公证赋予强制执行效力的债权文书包括借款合同、抵押合同得到法院的认可并强制执行成功。这个案例也是刊登在最高院公报上的。但这个案件中并没有提到公证机构是否出具了执行证书，法院据以执行的是赋予强制执行效力的债权文书的公证书。对是否需要出具执行证书，根据执行证书向法院申请强制执行，这一问题下面在讨论

四、理论探讨部分

（一）能够赋予强制执行效力的文书的范围

2000年9月21日，最高人民法院、司法部发布《关于公证机关赋予强制执行效力的债权文书执行有关问题的联合通知》第一条明确规定，公证机关赋予强制执行效力的债权文书应当具备以下条件：（一）债权文书具有给付货币、物品、有价证券的内容；（二）债权债务关系明确，债权人和债务人对债权文书有关给付内容无疑义；（三）债权文书中载明债务人不履行义务或不完全履行义务时，债务人愿意接受依法强制执行的承诺。

2002年6月18日，司法部发布《公证程序规则》第三十五条再次强调，赋予强制执行效力的债权文书应当具备《关于公证机关赋予强制执行效力的债权文书执行有关问题的联合通知》第一条所规定的三个条件。

从我国上述有关强制执行公证制度规定可以看出，依照我国现行相关法律、法规的规定，公证机关可以通过公证赋予强制执行效力的仅限于符合特定条件的债权文书。但也有人认为，上述法律、法规、规章中所使用的“债权文书”一语，并非一个精确的法律概念，从最高人民法院、司法部《关于公证机关赋予强制执行效力的债权文书执行有关问题的联合通知》第二条所列举的几类债权文书看，上述法律、法规、规章中所称债权文书应该是指债权合同。所以有人提出，抵押合同属于物权合同，不属于债权合同，不具备给付货币、物品、有价证券的内容，不属于强制执行公证对象。

1.就合同性质而言，民法上的合同（契约）有广义和狭义之分，广义合同是两个以上的民事主体之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议，狭义合同专指债权合同。广义合同除债权合同外，还包括物权合同、身份合同等。债权合同是指两个以上的民事主体之间设立、变更、终止债权债务关系的协议。物权契约系指当事人以物权变动为内容而订立的契约。

按照我国法学理论及实务界通说，抵押权属物权之一种。抵押合同是抵押人与抵押权人设立抵押权的协议，因此，按照前述物权合同定义，抵押合同应属物权合同，我国大陆民法学界主流学者亦将抵押合同归入物权合同之列。由此可知，抵押合同并不属于强制执行公证的对象。

2.从内容上看，抵押合同也不符合强制执行公证的条件。

依照我国强制执行公证的相关规定，公证机关赋予强制执行效力的债权合同必须具有给付货币、物品、有价证券的内容。也即是说，债权人依据此类合同所享有的权利必须是请求债务人给付货币、物品、有价证券的请求权。而抵押合同是抵押人与抵押权人设立抵押权的协议，对于抵押人为第三人的情形，抵押人亦被称为物上保证人，在抵押权依法设定后，抵押权人与物上保证人的关系仅限于物权关系而没有债权关系。物上保证人本质上并非保证人，其对抵押权人负担的责任为物的责任，仅以其提供的抵押标的物为限对债务提供担保。在债务人不履行债务时，抵押权人不能对物上保证人的其他财产主张权利，只能就担保标的物求偿，也没有请求物上保证人代为履行债务的权利，即使抵押权人变价抵押物不足以清偿其债权时，亦同（从这一点讲，本案执行法院在执行过程中向抵押人发出执行通知，要求抵押人履行债务，表明执行法官对抵押权的法律性质、抵押权的实现方式以及抵押人所承担的义务缺乏准确的理解）。即使对于债务人提供抵押的情形，抵押权人对抵押人所享有的债权也是基于主合同而非基于抵押合同。即使按照某些学者将抵押合同视为债权合同的观点，抵押合同的“债权人”所享有的也仅是请求“债务人”办理抵押登记的请求权，并非请求抵押人给付货币、物品、有价证券，抵押合同因不具有给付货币、物品、有价证券的内容同样不满足赋予强制执行效力的债权文书所必须具备的条件之一。

综上，既然抵押合同不属于强制执行公证对象，其内容亦不符合可赋予强制执行效力的债权文书所必须具备的内容，依照我国公证法“公证机关能够证明有强制执行的效力的，仅限于符合三个特定条件的债权文书”的强制性规定，公证机关无权对抵押合同进行强制执行公证。

我认为可对担保合同公证并赋予强制执行效力，首先，学理界对抵押合同属债权合同还是物权合同存在争议，也有学者认为抵押合同应属于债权合同，抵押合同的债权人（抵押权人）享有请求债务人（抵押人）办理抵押登记，使债权人取得抵押权的请求权。持此观点的大陆学者其理由基本上同我国台湾地区民法学者王泽鉴先生。王泽鉴先生认为，设定担保物权之“约定”与担保物权之“设定”，在概念上应严予区别，前者为债权契约（负担行为），后者为物权契约（处分行为）。有学者进一步解释，担保物权的设定行为和所有权移转行为完全可以类比，其中，设定担保物权的“约定”相当于所有权移转行为中的买卖合同，而担保物的交付和登记也类似于买卖活动中标的物的交付和登记。只不过，前者的后果是从无到有的创设担保物权，而后者的后果仅仅是发生现有所有权主体的变更，但二者作为对“约定”的履行，将债权转化为物权的本质却没有任何差别。具体而言，在设定担保物权的“约定”形成后，第三人（设定人）就依约负担交付担保物或办理登记的义务，债权人也相应地享有对第三人的登记（交付）请求权，如果交付或登记完成，就意味着“约定”得到履行，担保物权成功设定；如果第三人拒绝交付或登记，导致担保物权不能设定，则为对“约定”义务的违反，应当向债权人承担相应的违约责任。另外，我国《担保法》第五条第一款规定，“担保合同是土合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。担保合同另有约定的，按约定。”如果法律规定可以对合同条款进行约定的，那么这种约定应当高于与法律规定的相关条款的效力。如果当事人在担保合同中约定“担保合同独立，不因主合同的无效而无效”，那么这一份担保合同就具有独立主合同的效力。因此，只要符合规定的条件，公证机关就可以对该担保合同赋予强制执行效力。因为，主债权合同未经公证并不影响担保合同公证的效力及强制执行效力；并且主债权合同无效，经公证的担保合同在一定条件和范围内仍具有强制执行效力，这主要处决于当事人抵押合同的独立效力的特别约定。

（二）赋予强制执行效力公证是否具有排除诉权的效力

根据上面讲的青海省西宁市花园南街房管所等与中国工商银行青海省分行营业部等借款担保合同纠纷上诉案，债权人在债务人不履行赋予强制执行效力的债权文书所确定的义务时，有权选择提起诉讼或依公证书申请强制执行，赋予强制执行效力的公证不具有排除诉讼的效力。因为，诉讼权利是当时人的法定权利，不可以通过约定排除。

也有人认为经过赋予强制执行效力公证后，债权人没有诉权。理由有三：

其一，不属法院受案范围。民诉法第108条第二项规定：法院受理民事案件必须是“属于人民法院受理民事诉讼的范围。”而该法第11条明确规定：“对于判决、裁定已经发生法律效力的案件”不属于法院受理（这是生效判决的排除性），既然公证债权文书的法律属性与判决裁定相同，均应得到法律的尊重，法律应当同等对待，以维护公证机关的权威，维护公证债权文书的执行性，稳定性、排它性。不得再诉。

二、《民事诉讼法》尽管对此问题没有明确规定，但是，从《民事诉讼法》第216、217、218条的立法精神看，《民事诉讼法》将人民法院的判决书、仲裁委员会的裁决书、公证机关赋予强制执行效力的债权文书放在同一阶位上的。公证机关出具了《具有强制执行效力的债权文书公证书》后，作为债权人的青海省分行营业部己经取得了与人民法院通过诉讼程序做出的判决书具有同等强制执行效力的执行根据。也就是说判决书、仲裁书和公证机关赋予债权文书强制执行效力的公证书三者的效力是相等的，地位是相同的，即都属于执行根据，都具有同等的强制执行效力。我国《民事诉讼法》正是基于这一原理，规定公证机关赋予强制执行效力的债权文书可以作为执行根据的。作为债权人的青海省分行营业部己经通过公证程序取得了执行根据，因此，就不能另行寻求诉讼程序再次取得执行根据。

其三，从法学原理上讲，当事人申请公证机关赋予债权文书强制执行效力，是以放弃诉权为前提条件的。当事人既然自愿选择公证机关赋予债权文书强制执行效力的这一债权确认方式，就意味着自愿放弃了诉权，就不能再选择按诉讼程序二次确认债权。我们实行执审分离的诉讼制度，诉讼的目的是通过审判程序来确认当事人之间的权利与义务关系，并取得执行根据。而公证机关赋予债权文书的强制执行效力就是对债权的一种国家确认，其本身就是一种执行根据。也就是说，当事人不能在同一实体法律关系上设立两个程序法上的效力。二者非此即彼，公证机关赋予了债权文书的强制执行力就必然使诉权不再发生。而执行程序是强制实现当事人之间的权利与义务关系的。因此，当事人既选择了申请公证机关赋予债权文书的强制执行效力，就不存在当事人另行诉讼的问题。不管是债权人，还是债务人，他们都必须对自己的理性选择负责，一方不履行债务时，另一方不得再就同一债务向法院起诉。

（三）申请法院强制执行是否需要出具执行证书

根据最高院和司法部的《关于公证机关赋予强制执行效力的债权文书执行有

关问题联合通知》第四条、第五条、第七条的规定，在债务人不履行或不完全履行赋予强制执行效力的债权文书的时候，债权人可以向原公证处申请出具执行证书，凭原公证书和执行证书向法院申请执行。这里可以看出是需要出具执行证书的。

也有人认为，赋予债权文书具有强制执行效力应该在公证机关对债权文书进行公证时，经过了公证，上述--债权文书就具有了强制执行效力。就是说，当债务人在不履行还款义务时，债权人可直接凭公证过的债权文书向人民法院进行执行申请。我国民事诉讼法和最高院《关于人民法院执行工作若干问题的规定》第18、20、21、22、23条的有关规定认为，申请执行时，申请人应递交的文件是申请执行书、生效法律文书副本（包括公证书）、身份证明、继承人或权利继受人的证明文件、其他材料等。从该规定可以看出，债权人向法院申请强制执行，需要的仅是具有强制执行效力的公证书，而不需要再次向公证机关申请执行证书。同时，如果我们细细推敲，上面的两个案例当中，都只写了赋予强制执行效力的债权文书公证书，而没有提及执行证书。

上面所讲的都是些理论的东西，有些可以在理论上探讨，但在现有的法律、法规没有改变的情况下，实务中还是要根据规定办理。下面就讲一讲办理赋予强制执行效力的债权文书公证中的几个问题

五、办证实务的几个问题：

（一）在办理强制执行公证中应着重掌握下面几个环节：

1.文书的审查

债权文书的内容必须是书面形式、无疑义，必须符合联合通知第一、二、三条的规定。从内涵上讲，首先，可通过公证赋予强制执行效力的债权文书只限于给付一定货币、物品或有价证券，其他内容的债权文书不能赋予强制执行效力。其次，对债权文书载明的债权债务关系即真实性、合法性及应当给付的债款和数量、质量、交付方式等均无争议,是追偿行为。债权的确定性包括给付内容的确定（可执行性）和双方当事人对债权没有疑义（既存性）的确定。给付内容的确定是指债权公证文书的双方当事人一方是单纯的债权人享有债权，另一方是单纯的债务人负有履行债务之义务。债权文书必须是以追偿“债款、物品”为标的，同时必须是单务的给付行为(根据司法实践和有关司法解释)。一般来讲，人民法院给予执行的仅限于经公证的单务给付的债权文书，即债权文书只能限定就债务人承担法定义务为内容。具有对待给付内容的双务合同一般不宜采用公证的形式赋予强制执行效力。而某些不具有可强制执行性的债权文书（如劳务给付）也不能通过这种途径解决。另一方面，公证债权文书既然是"追偿"债权、物品的文书，可见，债权是已经形成了的，否则，也就无所谓"追偿"。只有对这种已形成的债权有着确定的单方给付内容，经公证机关证明才能成为赋有强制执行效力的公证债权文书。

其次，公证债权文书中必须载明债务不履行义务时应受强制执行的意思表示，债务人受强制执行的意思表示必须是明示的，不能进行推断。因为当债务人不履行或不完全履行义务时，当事人均有诉权提请司法机关予以处理，这种诉权是法律所赋予的，不能被剥夺。当且仅当当事人明示对自己的诉权进行放弃时，该争议可不通过法院诉讼程序而直接向法院申请执行。既然从法理上讲，消极的即默示的意思表示不能成为自愿的意思表示；那么债权文书中必须载明债务人愿意接受强制执行的承诺。只有当某一债权文书具有上述三个条件时，才可能通过公证赋予强制执行效力。

第三、债务人不履行文书义务时，应当方请求签发执行证书的预置。根据联合通知第五条，在签发执行证书时，公证机构应当审查：……附件一而实践中存在的难题有两个：一是不履行或不完全履行事实发生的证明，二是债务人对债权文书确定的履行义务无疑义的确定。要解决这个问题，就必须在债权文书中预先确定判断标准。对这两个问题，我认为可以在文书中写入如下条款，即在合同规定的履行期限届满后日内，债权人得通过寄送催告函，要求债务人限期答复和履行，且债务人指定催告函的邮寄地址和收件人为……，如果在债权人的催告函规定的合理期限内，债务人没有答复的，视为其对不履行或不完全履行事实的承认和对债权文书确定的履行义务无疑义，债权人有权直接向公证处申请执行证书，公证处也有权出具执行证书。这样的设置，既解决了存在的两难问题，就是说债务人既然已经不履行义务了，还要征求债务人对不履行的事实和履行义务的确认这一矛盾的问题。同时也有利于维护债权人的权利和赋予强制执行效力的债权文书公证的公信力，否则，出具了赋予强制执行效力公证书后，不能出具执行证书，得不到执行，对公证的公信力会造成重大损害。另外，这样也可以拓展公证业务，比如邮寄送达公证。

2.申请内容：明确写明是赋予强制执行效力的债权文书公证，不要写成一般的合同、协议公证

3.公证告知

对债权文书约定的内容的解释，确认其无异议；

对赋予强制执行效力的债权文书公证的解释、法律后果的说明；

要告知债权人履行文书义务后才具有强制执行效力，如果不完全履行的，也

不能赋予强制执行效力；

不履行债权文书义务的后果；

出具执行证书的条件、要求、期限（诉讼时效）；

4.公证书的撰写

公证事项：赋予强制执行效力的债权文书公证

对双方主体资格、意思表示和内容的论述，对赋予强制执行效力的债权文书

的解释适用的法律公证文书的生效条件

在公证书的写作上，就整个办理过程进行了详细陈述，环环相扣，最终形成了公证结论。基本使得人们在阅读该公证书时都可以很容易地了解案情要点，使公证书成为案情信息和公证证明的有效载体，方便了使用方的理解和使用。

（二）出具执行证书

1.申请的期限：文书规定的履行期限后，诉讼时效内

2.公证债权文书的申请人是债权人或者其继承人、权利承受人。在办证过程中往往会出现这样的问题，当公证债权文书的申请人为另一执行案件的被执行人时，该执行案件的申请人可否成为公证债权文书的申请执行人?从长期办证的经验来看，当公证债权文书的权利人是某一执行案件的被执行人，而又不履行债务时，又不申请公证债权文书，该执行案件的申清人可以代位行使该公证债权文书权利人的申请执行权，成为公证债权文书的代位申请人。

3.申请的材料和证据

身份证、原公证书、债权人履行义务的证明，债务人不履行债务和对债务无疑义的证明，对这两个，如果在公证的债权文书中进行了如上面的设定，就比较容易判断。

4.执行证书的内容

申请人

公证事项

正文：对原赋予强制执行效力的债权文书公证的论述，债权人的履行情况、

债务人的不履行情况，根据……出具执行证书：

被执行人、

执行标的、

列入执行标的应偿还债务、

申请执行的期限债权文书的申请执行期限法律并未规定，在实践中大都比照民诉法第219条的规定，将其申请期限定为：双方或一方当事人为公民的期限为一年，双方是法人或者其他组织的期限为六个月。申请期限从公证债权文书规定履行期间的最后一日起计算。

公证债权文书执行的管辖债务人住所地、债权文书成立地、不动产所在地在法院。