爱华网“《户外广告登记管理规定》有违《行政处罚法》”
之说有失偏颇
——与《擅自发布户外广告案该适用部门规章还是地方性法规》一文作者商榷
《中国工商报》 2012年3月27日B3版发表了《擅自发布户外广告案该适用部门规章还是地方性法规》一文，文章作者认为“《户外广告登记管理规定》中对擅自发布户外广告事项设定的行政处罚是有违《行政处罚法》的”，因此工商部门查处擅自发布户外广告案应该适用地方性法规，而不能适用《户外广告登记管理规定》。笔者认为这一观点有失偏颇，应予纠正。
《行政处罚法》第十二条是关于规章的行政处罚设定权的。第一款规定：“国务院部、委员会制定的规章可以在法律、行政法规规定的给予行政处罚的行为、种类和幅度的范围内作出具体规定。”第三款规定：“国务院可以授权具有行政处罚权的直属机构依照本条第一款、第二款的规定，规定行政处罚。”根据上述两款规定，国务院各部、委员会以及具有行政处罚权的直属机构可以对行政处罚进行规定，但这种规定要根据法律、行政法规规定的给予行政处罚的行为、种类和幅度的范围内作出，不能超越出其规定的范围。比如，已经制定的法律、行政法规规定的行政处罚种类中没有罚款的，规章就不能增加规定罚款的处罚；没有没收的，规章也不能增加规定没收的处罚，等等。对上述两款的理解没有异议。
而对第二款规定的理解，则是判定《户外广告登记管理规定》是否有违《行政处罚法》的关键所在。第二款规定：“尚未制定法律、行政法规的，前款规定的国务院部、委员会制定的规章对违反行政管理秩序的行为，可以设定警告或者一定数量罚款的行政处罚。”那么应该如何准确理解其中的“尚未制定法律、行政法规”呢？
原文作者认为：“2006年《户外广告登记管理规定》出台之前即有行政法规层级的《广告管理条例》，也有了法律层级的《广告法》，且该条例和法中均没有对擅自发布户外广告事项作出任何处罚规定。”因此得出结论：“《户外广告登记管理规定》中对擅自发布户外广告事项设定的行政处罚是有违《行政处罚法》的。”
笔者认为，恰恰是因为“条例和法中均没有对擅自发布户外广告事项作出任何处罚规定”，因此“户外广告事项”才属于“尚未制定法律、行政法规”的事项，因此国家工商总局才有权制定规章，对户外广告这一尚未制定法律、行政法规的事项“设定警告或者一定数量罚款的行政处罚。”而如果《广告法》、《广告管理条例》中已经就户外广告事项作出了处罚规定，那么国家工商总局就没有必要再就户外广告事项专门制定规章，或者即便制定规章也只能在《广告法》、《广告管理条例》规定的给予行政处罚的行为、种类和幅度的范围内作出具体规定，即原文作者所说的“仅能细化而已”，而不能超越其规定的范围。
国家工商总局出台的类似情况的规章还有很多。比如，自2011年11月1日起施行的行政法规《个体工商户条例》对个体工商户提交虚假材料骗取注册登记，伪造、涂改、出租、出借、转让营业执照，未办理变更登记，未申请办理年度验照等违法行为作出了处罚规定，却对个体工商户不亮照经营没有作出处罚规定。但针对长期以来因对个体工商户不亮照经营行为没有相应的处罚依据，致使个体工商户不亮照经营现象屡禁不止的实际，国家工商总局在《个体工商户登记管理办法》这部规章中就这一问题作出了处罚规定。《个体工商户登记管理办法》第二十五条规定：“营业执照正本应当置于个体工商户经营场所的醒目位置。”第三十七条规定：“个体工商户违反本办法第二十五条规定的，由登记机关责令限期改正；逾期未改正的，处500元以下的罚款。”这让工商机关查处个体工商户不亮照经营违法行为有了充分的依据。如果按照原文作者的观点，《个体工商户条例》也没有对个体工商户不亮照经营事项作出任何处罚规定，那么《个体工商户登记管理办法》对个体工商户不亮照经营事项设定的行政处罚，也是有违《行政处罚法》的。
国家工商总局与其他部委联合发布的规章中也存在这种情况。比如，国家工商总局和卫生部2006年11月10日联合发布的《医疗广告管理办法》第二十二条也作出了“法律法规没有规定的，工商行政管理机关应当对负有责任的广告主、广告经营者、广告发布者给予警告或者处以一万元以上三万元以下的罚款”的处罚规定。按照原文作者的观点，这同样也是有违《行政处罚法》的。
国家工商总局单独发布的部门规章也好，与其他部委联合发布的部门规章也好，与上述情形类似的规章还有很多。这么多的规章如果都是有违《行政处罚法》的，那该是多么不可思议的事情啊！国家工商总局、卫生部等国务院部委及直属机构显然是不会一同犯这种低级错误的（如果长期以来国务院部委及直属机构一同犯这种低级错误，那么全国人大常委会或国务院法制办也早就应该予以纠正了）。
笔者认为，对“尚未制定法律、行政法规”的准确理解应该是：只要法律、行政法规中未规定“禁则”的违反行政管理秩序的具体事项（比如《广告法》和《广告管理条例》未就擅自发布户外广告事项，《个体工商户条例》未就不亮照经营行为作出规定），均属于法律、行政法规未作规定的事项即“尚未制定法律、行政法规”的事项，规章均“可以设定警告或者一定数量罚款的行政处罚”；而一旦法律、行政法规中规定了“禁则”而未规定罚则，则规章就不能再设定罚则。仍以《户外广告登记管理规定》和《个体工商户登记管理办法》为例：如果《广告法》或《广告管理条例》已经作出了“户外广告发布单位发布户外广告应当依照本规定向工商行政管理机关申请登记，接受工商行政管理机关的监督管理”的规定（禁则——禁止未经申请登记擅自发布户外广告），但并未设定罚则，那么《户外广告登记管理规定》也无权再作出“未经登记擅自发布户外广告的单位和个人，由工商行政管理机关没收违法所得，并处以三万元以下的罚款，限期补办登记手续。逾期不补办登记手续的，责令停止发布”的规定（罚则）；同理，如果《个体工商户条例》已经作出了“营业执照正本应当置于个体工商户经营场所的醒目位置”的规定（禁则——禁止不亮照经营行为），但并未设定罚则，那么《个体工商户登记管理办法》也就无权再作出“个体工商户不亮照经营的，由登记机关责令限期改正；逾期未改正的，处500元以下的罚款”的规定（罚则）。
再回到原文所涉的《户外广告登记管理规定》，正是因为《广告法》和《广告管理条例》未就擅自发布户外广告事项作出任何规定（既未规定禁则，也未规定罚则），所以“户外广告事项”才属于“尚未制定法律、行政法规”的事项，因此国家工商总局对户外广告这一尚未制定法律、行政法规的事项“设定警告或者一定数量罚款的行政处罚”是符合《行政处罚法》规定的。
综上，原文所涉的擅自发布户外广告案，湖南省A市工商局当然可以依据地方性法规《湖南省实施〈中华人民共和国广告法〉办法》实施处罚，但理由绝不是原文作者所说的《户外广告登记管理规定》有违《行政处罚法》（根据最高人民法院《关于审理行政案件适用法律规范问题的座谈会纪要》有关规定，在一定条件下地方性法规应当优先使用）；而对没有地方性法规或者地方性法规没有就户外广告事项作出处罚规定的省、自治区、直辖市，各级工商机关则完全可以理直气壮地依据《户外广告登记管理规定》实施处罚——因为《户外广告登记管理规定》并不违反《行政处罚法》，而是完全符合《行政处罚法》规定的。
河北省承德市工商局 梁仕成
附：中国工商报原文：
擅自发布户外广告案该适用部门规章还是地方性法规中国工商报2012-03-27
【案情介绍】甲公司委托乙个体工商户在湖南省A市城区发布了一则灯箱广告，乙因未申请户外广告登记而被A市工商行政管理局立案调查。
【观点分歧】
本案案情非常简单，定性一致，但在法律适用问题上存在争议。
办案机构认为，本案应适用本部门规章《户外广告登记管理规定》第三条和第十八条。第三条规定：户外广告发布单位发布户外广告应当依照本规定向工商行政管理机关申请登记，接受工商行政管理机关的监督管理。第十八条规定：未经登记擅自发布户外广告的单位和个人，由工商行政管理机关没收违法所得，并处以三万元以下的罚款，限期补办登记手续。逾期不补办登记手续的，责令停止发布。
核审机构认为，本案应当适用地方性法规《湖南省实施〈中华人民共和国广告法〉办法》第十六条和第三十三条。第十六条规定：设置、发布户外广告，应当在确定广告场地后到广告设置地的工商行政管理部门申请登记；按照批准登记的内容、地点、形式、规格、时间发布，并标明批准登记证号和发布者名称。第三十三条规定：未经工商行政管理部门登记或者核准，擅自发布户外广告、印刷品广告的，由工商行政管理部门责令广告主、广告经营者、广告发布者停止发布，没收广告费用，可以并处三千元以上五千元以下罚款。
【案例分析】
上述部门规章和地方性法规对擅自发布户外广告事项都设定了行政处罚，但两者的规定很不一致。如何适用？
先来看《行政诉讼法》和《立法法》的规定。1989年出台的《行政诉讼法》规定，人民法院审理行政案件以法律和行政法规、地方性法规为依据，部委规章仅供参照，地方性法规的位阶要高于部委规章。但2000年出台的《立法法》改变了这种状况。《立法法》与《行政诉讼法》之间是同位阶关系，没有高低之分，当它们之间产生冲突时，《立法法》第八十六条第一款第（二）项分两种情形提出了解决办法：⑴如果不能确定如何适用，则由国务院提出意见，国务院认为应当适用地方性法规的，国务院可自行决定适用地方性法规的规定；国务院认为应当适用部门规章的，由国务院提请全国人大常委会裁决。⑵如果能够确定如何适用，行政执法机关或司法机关就没有必要提请国务院提出意见即可自行决定如何适用。
本案属于前一种情形还是后一种情形？
我们接下来再看《行政处罚法》的规定。《行政处罚法》第十二条是关于规章的行政处罚设定权的。第一款规定：国务院部、委员会制定的规章可以在法律、行政法规规定的给予行政处罚的行为、种类和幅度的范围内作出具体规定。第二款规定：尚未制定法律、行政法规的，前款规定的国务院部、委员会制定的规章对违反行政管理秩序的行为，可以设定警告或者一定数量罚款的行政处罚。这就是说，部委规章设定行政处罚要求“尚未制定法律、行政法规”，在已有法律、行政法规存在的情况下不能设定行政处罚，仅能细化而已。2006年《户外广告登记管理规定》出台之前即有行政法规层级的《广告管理条例》，也有了法律层级的《广告法》，且该条例和法中均没有对擅自发布户外广告事项作出任何处罚规定。因此，《户外广告登记管理规定》中对擅自发布户外广告事项设定的行政处罚是有违《行政处罚法》的。地方性法规设定行政处罚却不要求“尚未制定法律、行政法规”，仅有处罚种类的限制。《行政处罚法》第十一条第一款的原文就是：“地方性法规可以设定除限制人身自由、吊销企业营业执照以外的行政处罚。”
如此说来，本案适用地方性法规的规定就是确定无疑的了。
□袁小明
(黄璞琳老师曾于2008年7月3日发表过一篇与《户外广告登记管理规定》有关的博文，今一并转发于此，供同仁参考)
对擅自发布户外广告行为能没收违法所得吗黄璞琳国家工商总局2006年修改的《户外广告登记管理规定》第十八条规定：“违反第五条、第十一条规定，未经登记擅自发布户外广告的单位和个人，由工商行政管理机关没收违法所得，并处以三万元以下的罚款，限期补办登记手续。逾期不补办登记手续的，责令停止发布。”据此规定，一些地方工商局对未经登记擅自发布户外广告的广告经营者、广告发布者甚至广告主，作出没收违法所得的行政处罚。但笔者对此有不同看法。《户外广告登记管理规定》是根据《广告法》、《广告管理条例》、《行政许可法》制定的。不过，户外广告登记这项行政许可，并不是《广告法》、《广告管理条例》设定的，而是国务院2004年6月29日发布的第412号令《对确需保留的行政审批项目设定行政许可的决定》予以设定的。《广告管理条例》第十八条虽然对违反该《条例》第十三条发布户外广告的行为，设定了没收非法所得等行政处罚，但该《条例》第十三条并未规定发布户外广告需向工商机关办理登记，而只是规定户外广告设置张贴规划的制定机关和监督实施机关以及禁止设置张贴户外广告的区域。目前，《广告法》、《广告管理条例》以及其他现行法律、行政法规，对未经登记擅自发布户外广告行为，均未设定行政处罚。因此，《户外广告登记管理规定》第十八条，是对未经登记擅自发布户外广告的行为，设定新的行政处罚，而不属于在法律、行政法规规定的给予行政处罚的行为、种类和幅度的范围内作具体规定。根据《行政处罚法》第十二条的规定，除在法律、行政法规规定的给予行政处罚的行为、种类和幅度的范围内作出具体规定外，部门规章只能设立警告或者一定数量罚款的行政处罚。作为部门规章，《户外广告登记管理规定》第十八条设定没收违法所得的行政处罚，显然超越了法定的行政处罚设定权限，属无效规定。据此，我们工商机关对未经登记擅自发布户外广告的行为，不能依《户外广告登记管理规定》第十八条没收相关行为人的违法所得。(下面这篇文章是中国红盾论坛网友迟未的不同观点，今亦转发于此，供参考)
也谈擅自发布户外广告案件的法律适用
对于《中国工商报》2012年3月27日B3版“理论长廊”的“一案一析”板块所刊登的《擅自发布户外广告案该适用部门规章还是地方性法规》一文提出的观点，我有不同的认识。
一、先看《户外广告登记管理规定》
根据《广告管理条例》第十三条第一款“户外广告的设置、张贴，由当地人民政府组织工商行政管理、城建、环保、公安等有关部门制订规划，工商行政管理机关负责监督实施”的规定，户外广告的管理是由工商行政管理机关负责。
对于违反《广告管理条例》的违法行为，该条例第十八条第一款规定“广告客户或者广告经营者违反本条例规定，由工商行政管理机关根据其情节轻重，分别给予下列处罚：（一）停止发布广告；（二）责令公开更正；（三）通报批评；（四）没收非法所得；（五）罚款；（六）停业整顿；（七）吊销营业执照或者广告经营许可证”。
根据《行政处罚法》第十二条的规定，工商总局的规章可以在法律、行政法规规定的给予行政处罚的行为、种类和幅度的范围内作出具体规定。《广告管理条例》第二十一条也明确规定“本条例由国家工商行政管理局负责解释……”。因此，工商总局有权制定规章，对户外广告的登记管理做出具体的规定。尤其在2004年6月29日国务院以第412号令公布了《国务院对确需保留的行政审批项目设定行政许可的决定》，进一步明确户外广告登记属于工商行政管理机关负责实施的行政许可之后，这一点显得更为确定和必要。所以《户外广告登记管理规定》第十八条“……未经登记擅自发布户外广告的单位和个人，由工商行政管理机关没收违法所得，并处以三万元以下的罚款……”的规定是完全合法有效的——这是因为，首先，是行政法规《广告管理条例》赋予了工商行政管理机关对于发布户外广告行为（延伸至包括“未经登记擅自发布户外广告”）的监管权限；其次《户外广告登记管理规定》设定的“没收违法所得，并处以三万元以下的罚款”的处罚，都在《广告管理条例》规定的给予行政处罚的行为、种类和幅度的范围内。
二、再看《湖南省实施<中华人民共和国广告法>办法》
该办法第三十二条规定“……未经工商行政管理部门登记，擅自发布户外广告的，由工商行政管理部门责令广告主、广告经营者、广告发布者停止发布，没收广告费用，可以并处三千元以上五千元以下罚款……”。该条设定的一个处罚是“没收广告费用”。
仅就字面内容看，“没收广告费用”不在《行政处罚法》第八条第（一）项至第（六）项所列举的处罚种类之中。根据《行政处罚法》第八条第（七）项的规定，只有“法律和行政法规”才可以设定行政处罚种类。《湖南省实施<中华人民共和国广告法>办法》是由湖南省人大制定的地方性法规，是无权设定“没收广告费用”这种处罚的。“没收广告费用”只在《广告法》中出现过。《广告法》第三十三条规定“户外广告的设置规划和管理办法，由当地县级以上地方人民政府组织广告监督管理、城市建设、环境保护、公安等有关部门制定”，这与《广告管理条例》第十三条第一款并不矛盾，《广告法》也未规定关于户外广告管理的法律责任。这并不意味着地方性法规就可以依据《行政处罚法》第十一条第一款随意“设定除限制人身自由、吊销企业营业执照以外的行政处罚”，因为《行政处罚法》第十一条第二款规定“法律、行政法规对违法行为已经作出行政处罚规定，地方性法规需要作出具体规定的，必须在法律、行政法规规定的给予行政处罚的行为、种类和幅度的范围内规定”。因此在《广告管理条例》第十八条第一款对于罚种已经有明确规定的前提下，《湖南省实施<中华人民共和国广告法>办法》再设定“没收广告费用”的处罚就值得商榷了。
那么，如果换一种思路，抛开字面内容，把“没收广告费用”看成“没收违法所得”的具体表述，这是不是可以呢？答案是否定的！因为“广告费用”其实更接近“违法收入”，但是《工商行政管理机关行政处罚案件违法所得认定办法》采用的是“获利说”，“违法所得”指的是全部违法收入扣除当事人直接用于经营活动的适当的合理支出，所以“广告费用”＝“违法收入”＞“违法所得”。
另外，由于《湖南省实施<中华人民共和国广告法>办法》本身存在的上述内在缺陷，当然也就不存在按照《立法法》第八十六条做出裁决的问题了。
三、结论
综上所述，我建议，在湖南省，对擅自发布户外广告的违法行为还是应该适用《户外广告登记管理规定》处理，由工商行政管理机关做出“没收违法所得，并处罚款”的处罚，但在罚款幅度上，可以参考《湖南省实施<中华人民共和国广告法>办法》第三十二条的规定，控制在“三千元以上五千元以下”。
(下面这篇文章是中国红盾论坛网友中国大汉 的不同观点，今亦转发于此，供参考)也谈擅自发布户外广告的法律适用
近日，笔者读了《中国工商报》2012年3月27日B3版刊登的《擅自发布户外广告案该适用部门规章还是地方性法规》，该文作者认为部门规章和地方性法规对擅自发布户外广告事项都设定了行政处罚，但在两者的规定不一致的情况下，应适用《湖南省实施〈中华人民共和国广告法〉办法》第十六条和第三十三条规定。其主要理由为，《户外广告登记管理规定》对擅自发布户外广告事项设定的行政处罚有违《行政处罚法》第十二条规定。对此观点，笔者不敢苟同，个人认为，要弄清未经登记擅自发布户外广告究竟应该适用部门规章还是地方性法规，应弄清楚以下几个概念：
一、 户外广告登记属于是行政许可
根据《行政许可法》第十四条第二款的规定，国务院对所属各部门的行政审批项目进行了全面清理，于2004年6月29日发布了《国务院对确需保留的行政审批项目设定行政许可的决定》（以下简称国务院第412号令），保留并设定了500项行政许可，“户外广告登记”即属于其中之一。因此，户外广告登记这项行政许可，并不是依据《广告法》、《广告管理条例》设定的，而是国务院第412号令予以设定的。
二、《户外广告登记管理规定》的立法依据
根据《立法法》第七十一条规定，国务院各部、委员会、中国人民银行、审计署和具有行政管理职能的直属机构，可以根据法律和国务院的行政法规、决定、命令，在本部门的权限范围内，制定规章。部门规章规定的事项应当属于执行法律或者国务院的行政法规、决定、命令的事项。因此，对于国务院第412号令保留下来的户外广告登记行政许可，国家工商总局于2006年5月22日颁布了修改后的《户外广告登记管理规定》（第25号令），该规章对户外广告登记管理作出了具体规定。
三、《户外广告登记管理规定》设定的行政处罚符合《行政处罚法》的规定
户外广告登记属于行政许可，依据《行政许可法》第八十一条规定，公民、法人或者其他组织未经行政许可，擅自从事依法应当取得行政许可的活动的，行政机关应当依法采取措施予以制止，并依法给予行政处罚。因而，未经登记擅自发布户外广告属于擅自从事依法应当取得行政许可行为，应承担相应的法律责任。根据《行政处罚法》第十二条第三款的规定，国务院可以授权具有行政处罚权的直属机构依据本条第一款、第二款的规定，规定行政处罚。因此，国家工商总局制定的《户外广告登记管理规定》，依法对未经登记擅自发布户外广告的违法行为所设定的行政处罚，是符合《行政许可法》、《行政处罚法》等有关法律、行政法规规定的。
四、地方性法规与部门规章冲突的选择适用
根据最高人民法院关于印发《关于审理行政案件适用法律规范问题的座谈会纪要》（法[2004]96号）中关于法律规范冲突的适用规则，地方性法规与部门规章之间对同一事项的规定不一致的，人民法院一般可以按照下列情形适用：(1)法律或者行政法规授权部门规章作出实施性规定的，其规定优先适用……就本案而言，《户外广告登记管理规定》是国家工商总局依据国务院第412号令的授权，对作为行政许可的户外广告登记制定的行政规章，故即便地方性法规与其规定不一致，也应该优先适用《户外广告登记管理规定》。
五、个体工商户不属于《广告法》所规定的广告发布者
根据《广告法》第五条第五款规定，广告发布者，是指为广告主或者广告主委托的广告经营者发布广告的法人或者其他经济组织。而本案当事人是个体工商户，且《民法通则》将个体工商户列入到公民（自然人）一章中，是公民的一种表现形式，实质上仍然是公民个人。因此，个体工商户不属于《广告法》所规定的广告发布者范畴，不能为广告主或者广告主委托的广告经营者发布广告，登记机关核发给个体工商户的《营业执照》不应核定“广告发布”的经营项目。
此外，原文作者引用的《湖南省实施〈中华人民共和国广告法〉办法》已于2004年7月30日经湖南省第十届人民代表大会常务委员会第十次会议予以修正。然而，作者在文中引用的该法第十六条和第三十三条规定，却不是2004年7月30日起实施的现行有效的法律条款，而是修正之前的条款。
综上所述，笔者认为，本案当事人违反了《户外广告登记管理规定》第五条规定，属于未经登记擅自发布户外广告的行为，可以依据《户外广告登记管理规定》第十八条予以处罚。
