爱华网
【摘要】我国民事诉讼模式可预见的改革方向是当事人主义的诉讼模式，而赋予律师最大程度的民事调查取证权应是律师协助当事人完成举证责任、实现当事人主义诉讼模式最主要的制度性安排。我国《民事诉讼》及相关司法解释虽然赋予当事人及其诉讼代理人（包括律师）申请证据保全和申请法院调查取证权，《律师法》第35条更是规定了律师享有民事调查取证权，但这些规定仅仅属于调查取证权的主体方面的规定，而实现律师民事调查取证权的最主要的保障性程序性规定则相当不完善。一是律师的民事调查取证权“有其名无其实”；二是民事调查取证权重法院轻律师；三是立法上关于律师的民事调查取证权“量少质差”，具有先天的“营养不良”。本文尝试从司法实务当中遇到的两则案例入手，分析关于我国律师民事调查取证权的相关法律规定的不足和缺陷，进而提出相关完善措施和立法改进方案，以促进我国民事诉讼模式朝着当事人主义模式良性健康发展。【关键词】 民事调查取证取 当事人主义调令
一、事件回顾
在我国《民事诉讼法》和《律师法》中，规定了律师享有调查取证权，但现实中这种权利的实现往往不能有效实现，出现诸多制度性障碍。先介绍一下笔者亲身经历的两个案例。案例一：一起交通事故车辆损失赔偿案件原告将其自己跑车借给第三人，第三人又借给被告驾驶，结果被告驾驶中发生了交通事故，造成原告车辆受损严重。事故发生后，原告和被告共同到保险公司办理理赔手续，保险公司对该车辆受损情况进行了定损（形成了定损结果为5万），但保险公司最后以“被告驾车未经原告同意或允许”为由拒赔，后原告将被告诉至法院，要求被告赔偿近10万的车辆维修费用。笔者是被告的代理律师，被告已将保险公司定损情况告知了笔者，因为车损差距很大，笔者不敢怠慢，第一次开庭时就提交了调查取证申请书，请求法院依被告申请到保险公司调查，但在整个开庭过程中，主审法官就是不同意，甚至笔者说法院出具协助调查令和笔者亲自去调查取证，主审法官还是不同意，没有什么正当理由，就是法院不会跑这档子事。无奈笔者和被告亲自去保险公司调查取证，结果可想而知，无论如何理论保险公司只认法院的文书和法院的人，其他任何人都无权调取证据。案例二：一起房屋买卖的非诉案件笔者的当事人拟购出卖人一处房产，委托笔者调查该房产产权是否真实及是否经过抵押或查封。当笔者协带好相关手续资料到该房产所属房管部门时说明来意时，经办人员显得也很轻松，但一听说笔者是律师，态度立刻变得严肃起来，十分谨慎地对笔者说：“我们局内部规定不是房主或公检法办案人员不能查。”理论一番后办事人员终于可以为笔者办理查询业务，但是笔者要求要求出具书面确认函后，一口回绝：“不可能！”虽然律师执业所用的《律师证》上明明注明着“持证人执行职务时，请司法机关和有关单位、个人予以协助”，但通过上述两个案例，暴露出我国律师执业中民事调查取证的艰难，其作用有时反而不如作为公民的当事人。我国《民事诉讼法》、《律师法》及相关司法解释都规定了律师享有民事调查取证权，但也只是一个主体性规定，并未就律师调查取证的具体措施、手段，如何排除调查取证中的障碍做出详细的规定。立法的不周密成为了被调查取证人拒绝配合律师调查取证 的借口，致使律师调查取证时处处碰壁，难以甚至根本无法收集到所需要的证据材料，从根本上造成律师的民事调查取证权形同虚设。笔者试从进一步完善我国律师民事调查取证权的实体性和程序性规定出发，分析总结出如下亟待解决的若干问题： 1、行使调查取证权的主体，当事人、律师、人民法院，还是三者皆可？当事人是否享有调查取证权？人民法院自身是否有必要享调查取证权？2、立法是否应明确规定律师享有直接调查取证权和申请法院调令形式的调查取证权的界限和范围？是否应将律师调查取证权明确化、法定化？是否应将民事调查取证权分为律师直接调查取证权、律师申请法院调令形式的调查取证权，两者界限和范围如何界定？3、立法中应如何进一步完善律师调查取证的程序和方式？4、立法中进一步完善律师民事调查取证权的救济措施？如何进一步完善人民法院对律师调查取证权的支持措施？是否有必要建立对被调查取证人拒绝配合律师调查取证的制裁措施？二、律师民事调查取证权的法理基础
第一种观点，排斥说。认为只有法院而非律师享有民事调查取证权。第二种观点，等同说。律师调查取证权等同于当事人证据收集权。第三种观点，独立说。律师调查取证权完全独立于当事人证据收集权。第四种观点，折衷说。将第二种和第三种观点折衷，即律师调查取证权源于当事人委托授权但又独立于当事人证据收集权的一种权利，类似于刑事辩护律师行使的辩护权。笔者赞成第四种观点。律师的民事调查取证权应该属于“准司法权”，是具有一定强制性和约束力的权利，非依法定理由被调查取证人不得拒绝。一方面当事人“收集”证据则不具有这种一定程度的强制属性，能否收集到完全在于被收集人是否配合。另一方面人民法院最主要的作用是居中裁判，若把非专业性的调查取证的权利下放到双方当事人所聘请的律师手中，这样不但使人民法院解脱了非审判性工作之苦，还大大增强了律师行业调查取证的工作效率，从而使整体诉讼效益大大提高。有人认为调查取证权应属于完全的公权力，不赞成律师享有民事调查取证权，不赞成将原法院享有的调查取证权转移到律师手中，担心调查取证权会被律师滥用。但笔者认为现今社会任何一个主体都有可能需要律师的帮助，而律师不享有真正意义上的民事调查取证权谈何为当事人服务，谈何及时有效维护当事人的合法权益。如果出现律师滥用调查取证权现象，这也只能说明是制度本身设计的不合理或有漏洞，并不能说明律师调查取证权本身存在问题。就好比一个国家税收制度再严密，同样会有逃税、避税现象发生，但不能说明国家征税制度本身有问题。律师调查取证权的来源：当事人的委托授权。律师的调查取证权启动程序是依据当事人的授权，如果没有当事人授权，律师不能自行调查取证。同时，律师实施调查取证权不能超越法律规定的界限。律师调查取证权有如下重要意义：第一，律师调查取证权程序保障化才更加有利于我国民事审判方式改革的大船驶向当事人主义诉讼模式之港。我国民事诉讼法律制度实行“谁主张、主举证”制度，当事人主义的诉讼模式也是我国民事审判方式改革的基本走向，这就基本决定了要逐步弱化法院的调查取证职能，而要加强当事人的举证责任，很显然，只有将律师民事调查取证权最大化和程序化才是当事人完成举证责任最有力的保障，人民法院只负责居中审查判断证据的客观性、关联性和合法性。第二，律师的调查取证权在证据体系中有重要作用。证据制度中的很多内容都需要依赖律师的调查取证权：如举证期限、庭前证据交换、证明责任等。毫无疑问，要求律师在规定的期限内提交证据、在庭审之前进行证据交换，都是建立在律师能够迅速地收集到该收集的证据这一基础之上的。若希望律师能够迅速地收集到该收集的证据，就必须赋予律师调查取证权，赋予律师各种有效的证据收集手段。要想证明责任发挥作用，同样离不开律师的调查取证权。如果证明责任是在律师因为没有充分的调查取证权、没有有效的证据收集手段而导致案件事实真伪不明时发挥作用，令当事人不得不承担败诉后果的话，这种责任制度明显违背公平原则，损害了民事审判的公正性。总之，笔者认为如果不能实现律师真正意义上的调查取证权，则就不会出现真正意义的“当事人主义”，即使被认为发展到了当事人主义诉讼模式，也只是有其名无其实。三、我国律师民事调查权现状及其法律缺陷
关于我国律师民事调查权的法律规定，笔者总结归纳了一下有如下法律规定：1、《民事诉讼法》第五十条当事人有权委托代理人，提出回避申请，收集、提供证据，进行辩论，请求调解，提起上诉，申请执行。第六十一条 代理诉讼的律师和其他诉讼代理人有权调查收集证据，可以查阅本案有关材料。第六十四条 当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。第六十五条 人民法院有权向有关单位和个人调查取证，有关单位和个人不得拒绝。2、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第十七条 符合下列条件之一的，当事人及其诉讼代理人可以申请人民法院调查收集证据：（一）申请调查收集的证据属于国家有关部门保存并须人民法院依职权调取的档案材料；（二）涉及国家秘密、商业秘密、个人隐私的材料；（三）当事人及其诉讼代理人确因客观原因不能自行收集的其他材料。3、《律师法》第三十五条受委托的律师根据案情的需要，可以申请人民检察院、人民法院收集、调取证据或者申请人民法院通知证人出庭作证。律师自行调查取证的，凭律师执业证书和律师事务所证明，可以向有关单位或者个人调查与承办法律事务有关的情况。上述法律和司法解释虽然规定了律师有民事调查取证权，但缺陷和不足也是显而易见的：第一，仅仅规定了律师只是民事调查取证权主体之一，且与当事人权限几乎等同。实质上当事人的权限属于“收集”证据权，并非属于“调查取证权”，其“收集”证据的权利要远远弱于律师和法院的“调查取证权”。笔者认为当事人“收集”证据与其说是一种权利，还不如说是一种义务，即为其诉讼请求为获得支持法院支持而不得不自行“收集”证据的义务。这也是“谁主张、谁举证”原则的应有之义，即“谁举张，谁举证”、“谁举证、谁收集”。而律师民事调查取证权本质上是律师从事法律职业天然的应具有的权利，就好比侦查机关拥有侦查权，检察机关拥有指控权，法院拥有审判权。但我国《律师法》第三十五条第二款规定的律师调查取证权：“律师自行调查取证的，凭律师执业证书和律师事务所证明，可以向有关单位或者个人调查与承办法律事务有关的情况。”其用语为“可以”而非“有权”，“可以”用语的规定说明目前情况下我国律师的民事调查取证权显得很是“隐晦”和“含情默默”。笔者认为律师的调查取证权应是律师从事法律职业的一项基础性权利，无论刑事诉讼、行政诉讼还是民事诉讼，律师都应享有一定权限（至少要比当事人收集证据权限大）的调查取证权，并且该权利应该有一定的强制性，因为调查取证权是进行刑事辩护、民事代理，维护当事人合法权益的前提。“巧妇也难为无米之炊”，律师不具备此项权利，则律师执业范围大大受限，律师的专业技能优势很难得到充分发挥和展现。第二，法院依然把持着大量的调查取证权，但实务中却使用效率不高，甚至阻碍了当事人收集证据和律师调查取证的进程。虽然我国《律师法》第三十五第二款规定了律师享有民事调查取证权，但最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第五十五条、第五十六条事实上剥夺了律师在民事诉讼中的调查取证权。该证据规定第五十五条规定：“证人应当出庭作证接受当事人的质询。证人在人民法院组织双方当事人交换证据时出席陈述证言的，可视为出庭作证。”第五十六条规定：“《民事诉讼法》第七十条规定的“证人确有困难不能出庭”，是指有下列情形：（一）年迈体弱或者行动不便无法出庭的；（二）特殊岗位确实无法离开的；（三）路途特别遥远交通不便难以出庭的；（四）因自然灾害等不可抗力的原因无法出庭的；（五）其他无法出庭的特殊情况。前款情形，经人民法院许可，证人可以提交书面证言或者视听资料或者通过双向视听传输技术手段作证。”根据上述规定，在民事诉讼中，除证据规定第五十六条规定的特殊情形外，证人出庭当庭陈述的证言，经质证才能作为定案的根据。同时该证据规定第五十六条规定特殊情形出现时，“证人可以提交书面证言或者视听资料或者通过双向视听传输技术手段作证。”完全排除了律师向证人调取证言的方式取得证据的有效性，这显然与《律师法》第三十五条第二款规定是相悖的。该证据规定第五十六条事实上剥夺了律师在民事诉讼中的向证人调查取证的权利。律师自身受限不能充分行使调查取证权的同时，却往往又因法院行权惰性又得不到法院的有效支持和救济。比如本文案例一的情况，即使笔者和当事人向法院提供证据线索提出调查取证申请时，人民法院依旧没有采纳，试想在这种情况下做出的审理如何查明案件事实，如何能做出公正合理的判决，败诉方当事人又如何能信服。而如果律师如果享有一定强制性的调查取证权或依据法院的调令行使调查取证权，则完全更有利于案件事实的审理和判决的公正性。所以解决法院调查取证积极性不高的有效途径就是将调查取证权大部分由律师依法行使或依据法院调令行使。在当事人主义诉讼模式下，律师承担着更重的举证责任，即律师的诉讼义务和诉讼责任更加重大，任何权利与义务都应是对等的，律师诉讼义务的增加的应当同时伴以诉讼权利的扩大，增加并且细化律师调查取证权的种类。第三，律师的民事调查取证权规定粗犷，且未对律师的调查取证权的程序保障作出硬性规定。根据我国律师法第35条规定，律师自行调查取证的，凭律师执业证书和律师事务所证明，可以向有关单位或者个人调查与承办法律事务有关的情况。本条修订了先前律师法“律师承办法律事务，经有关单位或个人同意，可以向他们调查情况”的规定，无疑降低了律师调查取证的难度，一定程度上便利了律师的实务操作，但总体上法律对律师调查取证权规定还是相当粗犷，没有规定有关单位的协助和配合义务，被调查取证人也常常以法律没有明确规定或以内部文件规定拒绝或对抗律师行使正当权利。而律师转而向人民法院申请调查取证寻求支持时，法院又常常以多种理由（不是法律规定的）拒绝支持律师提出的申请，实质上剥夺了律师的调查取证权。因此如果立法上没有正面明确规定律师享有哪些和如何行使调查取证权及一些配套制度，律师的调查取证权就不会真正得到落实，律师们还是不明如何行使，还是不知如何被有效“救济”，被调查取证的主体也不知如何依法配合或协助，而人民法院亦分不清从程序上如何依法支持律师行使调查取证权。综上，在法院调查取证权惰性不断增强、当事人取证能力不足的情况下，律师的调查取证权的有效行使则显得尤为重要，它完全可以填补两者因权限不对等而产生的真空。因此，为民事审判当事人主义诉讼模式的早日构建，保障律师充分行使与诉讼义务和诉讼责任相当的诉讼权利，必须从实体上和程序上进一步完善我国律师民事调查取证权。
