爱华网案例介绍：上海上实公司与大理海景公司、杭州千岛湖公司股权转让纠纷，一审法院审理查明：2005年上实公司与千岛湖公司签订《股权转让协议》，约定上实公司将其在海景公司27％的股权以300万元转让给千岛湖公司，转让款于协议签订之后7日内支付。协议签订后，上实公司与千岛湖公司办理了股权变更登记。2006年千岛湖公司、海景公司共同给上实公司出具《承诺保证函》，载明千岛湖公司保证于同年7月31日前支付拖欠上实公司的300万元股权转让款，为保证该款按时支付，海景公司将其开发的大理春天广场楼盘的专卖店3号、7号商铺作抵押等。2008年千岛湖公司又向上实公司承诺，因其公司资金周转困难，所欠上实公司股权转让款于同年12月31日前偿还。承诺期限届满之后，上实公司多次催收未果，遂诉至原审法院，请求判令千岛湖公司支付股权转让款及逾期付款利息，同时由海景公司承担相应担保责任。
原审法院认为：上实公司与千岛湖公司签订的《股权转让协议》系双方真实意思表示，合法有效。上实公司依约完成相应义务。千岛湖公司未在约定期限内支付股权转让款，违反了合同约定，后其虽又作了两次付款承诺，但仍未履行付款义务，理应承担逾期支付款项的责任，故上实公司的诉请应予支持。千岛湖公司与海景公司共同出具的《承诺保证函》实质是抵押担保合同，依照《中华人民共和国担保法》之规定，以城市房地产等建筑物作抵押的应当办理抵押物登记，抵押合同自登记之日起生效。本案 中，双方未依法办理相关的抵押物登记手续，因此该《承诺保证函》无法律效力，抵押担保无效，故上实公司要求海景公司承担担保责任的诉讼请求于法无据。
上实公司上诉，请求依法改判由海景公司与千岛湖公司共同对上实公司的债权承担连带民事责任。二审庭审中，其又将上诉请求变更为依法改判由海景公司向其承担赔偿责任，理由是《承诺保证函》约定的抵押物已被海景公司变卖，根据《关于适用＜中华人民共和国担保法＞若干问题的解释》第五十六条第二款之规定，其据此应向上实公司承担相应的损失赔偿责任。
海景公司认为，《承诺保证函》仅系海景公司出具的抵押担保承诺，而上实公司既未与海景公司签订书面抵押合同，也未要求海景公司办理抵押登记手续，海景公司依法可自行处置自己的财产。
法院认为，原判将该《承诺保证函》认定为抵押担保合同，属于错误认定。该《承诺保证函》并非债权人上实公司与担保人海景公司就抵押担保达成的合意，而是海景公司的单方行为。海景公司通过《承诺保证函》向上实公司表明了以其在建工程为千岛湖公司按时还款提供抵押担保的意愿，该意思表示属于合同法意义上的要约，海景公司发出此要约的目的是希望和上实公司订立抵押合同。如果上实公司愿意接受此要约，就应当适时作出相应的承诺，承诺生效时抵押合同方告成立。上实公司所作的承诺必须采用书面形式。但从现有证据看，在海景公司出具《承诺保证函》后，上实公司从未以任何形式进行过承诺，其既未在《承诺保证函》上签章认可，也未与海景公司签订书面的抵押担保合同，甚至没有证据能够证明其曾要求过海景公司办理相关抵押登记手续等，双方因而没有建立起抵押担保关系。抵押合同没有成立，何谈抵押权的效力问题。上实公司主张本案应适用“法律规定登记生效的抵押合同签订后，抵押人违背诚实信用原则拒绝办理抵押登记致使债权人受到损失的，抵押人应当承担赔偿责任”之规定，认定海景公司违背诚实信用原则并应据此承担相应赔偿责任。对此，法院认为，其一，该法律条款的前提是签订抵押合同，而本案并未签订抵押合同，因而不能予以适用。其二，本案中抵押合同并未成立，海景公司在《承诺保证函》中所作的意思表示当然不对其产生约束力，因此其基于贷款需求于2008年1月11日将《承诺保证函》所涉商铺抵押给他人并办理抵押登记手续的行为，并未违反诚实信用原则。其三，导致本案抵押合同不成立的过错在于上实公司，海景公司对此不负任何责任。
专家点评
本案的关键是海景公司与上实公司之间是否存在抵押担保合同、该合同的效力以及抵押权是否成立。《承诺保证函》是海景公司单方出具的承诺保证，可以看成是海景公司向上实公司发出的以不动产抵押为千岛湖应支付的股权转让款做担保的要约，由于上实公司未在上面签字且之后一直未予以承认可以视为未作承诺，又我国物权法规定了抵押合同应以书面形式订立，由于当事人之间未达成意思表示一致且又不符合相关的形式要求，因此海景公司与上实公司的抵押担保合同不成立不生效。抵押担保合同未生效则自然抵押权不成立且双方也未办理相应的抵押担保手续，故抵押权不成立不生效。因而本案中《承诺保证函》只是海景公司的单方要约，海景公司和上实公司之间不存在抵押关系，故海景公司不需承担相应责任。
博主分析：本案二审法院对于承诺函的分析，简直是颠覆了人们对于一诺千金的基本观念。承诺函可以说既是合同又不是合同，说其是合同，因为其有合同的一般属性，诸如承诺函是有约束力的而不是没有约束力，对于法律规定需经审批才能生效的合同事项，如果是承诺函，其也只有经审批后才能生效，如果承诺函是附条件或附期限生效的，则承诺函也只能在所附条件或期限成就后才能生效，也就是说其具有一般合同的生效要件。但是，承诺函又不完全是合同，合同通常是两方或者两方以上当事人对双方或多方权利义务达成的一致，需要经过要约和承诺的过程，以确定各方当事人对合同约定的权利义务达成了一致，这样，合同才能对合同当事人有约束力，而承诺函是承诺函出具人对特定主体或不特定主体表示自己受自己承诺的义务约束的法律文件，特定主体或者不特定主体对承诺函出具人无须承担任何义务，即使承诺函对享受承诺函权益的主体附加有条件，此也不构成需要特定的或者不特定的相对人同意才能使承诺函生效的条件，而是构成相对人享有承诺函权益而应承担承诺函对其约束的法律义务，相对人不去享有承诺函确定的权益，则其也就没有相应的义务。承诺函是承诺人向相对人明确放弃权利或者承担义务的意思表示，由于民事主体享有处分自己的民事权利，因此，对于一般民事事项，承诺人是有权承诺的，该承诺也是有效的，能够发生相应的法律效果，这就是承诺函具有约束承诺人的法律效力。总之，承诺函只要一经到达相对人，承诺函就对出具人具有约束力，除非承诺函对其生效另有规定或者相对人拒绝，也就是说，对特定主体出具的承诺函，只要到达特定主体而特定主体又没有拒绝，承诺函就对承诺人具有法律约束力，这一点，我们从担保的保证函之类的法律实务和案例就能得到验证。
回到本案，不论是一审法院的判决，还是二审法院的判决，都是不可思议的。本案一审是中级法院，二审是高级法院，都是合议庭合议的案件，出现本案这样的低级错误，令人不得不怀疑一、二审法院在强行帮助本地诉讼当事人打官司，因为本案的一审是在物权法颁布施行以后才审判的，而物权法在2007年、2008年的学习宣传高潮中，抵押合同的生效和抵押权的设立（物权合同的效力与物权权利的设立）是物权法宣传学习中最重要的内容，各级法院都有重点的组织学习，很难想象，本案中一审法院合议庭的三个法官，都在这里出现了基础的知识性错误（由于本案海景公司出具担保承诺的时间为2006年，或许法官认为对于抵押合同和抵押权的效力应该适用行为发生时的法律，而当时物权法尚未生效，因此抵押合同的生效还是应该适用担保法的规定，不过根据合同法司法解释一第三条“人民法院确认合同效力时，对合同法实施以前成立的合同，适用当时的法律合同无效而适用合同法合同有效的，则适用合同法。”的规定，本案审理时，物权法已经生效了，合同法对合同的有效理念是合同能够认定有效的，一定要承认合同的效力，因此，本案的合同效力不以抵押登记为条件）；而二审法院对于承诺函的分析，只要有一定的商业生活经验，都会对自己的结论感到惊讶，不过，本文引用的专家点评也持二审法院的观点，叫笔者不得不思考，问题到底出在哪里，是不是笔者多年的经验也是错误的？笔者认为，承诺函本身就是抵押合同，抵押合同并不是必须冠之以抵押合同的名义，只要表达确定的财产抵押担保的意思并且这一意思具有法律约束力就是抵押合同，至于后面未办理抵押手续，此是抵押合同的履行问题，如果是上实公司拒绝配合办理抵押手续，则上实公司应承担相应的责任，而上实公司未联系海景公司办理抵押手续，上实公司对抵押合同的履行无此约定或法定义务，因此，不影响上实公司要求海景公司承担责任。
本案还有一个比较令人困惑的程序法上的问题，原告一审请求海景公司承担担保责任，但是，海景公司承诺用于担保的房屋已出售他人，显然，原告不能再主张处置海景公司承诺用于抵押的房产承担担保责任了，于是先将请求改为海景公司与千岛湖公司承担连带责任，后又改为承担赔偿责任，那么这一二审变更请求是否允许，按照最高法院关于适用民事诉讼法的意见１８４、“在第二审程序中，原审原告增加独立的诉讼请求或原审被告提出反诉的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或反诉进行调解，调解不成的，告知当事人另行起诉。”应该说原告的这一请求变更并不是增加独立的诉讼请求，是对原诉讼请求的变更，因此，不能适用上述司法解释，但这同样可能带来另一个问题，诉讼请求变更，可能相应的法律依据也发生了变更，而二审法院对于变更的诉讼请求的审理，实质上相当于对这个请求的一审审理，这又与诉讼二审终审设计的审判规则相冲突，但如果不许原告变更诉讼请求，或者这样简单的根据一审审理的相关信息变更的诉讼请求都要发回重审，似乎又过于增加当事人的诉累。
对于上述案件，笔者想，法官如果真的要帮本地诉讼当事人（这个想法好可怕哟），也不是完全没有法律依据，这就是海景公司的担保是否有效，上实公司和千岛湖公司都是公司的股东，前者是公司股权变更前的股东，后者是公司股权变更后的股东，而股权的变更正是原告向被告转让股权，而海景公司的担保正是公司为股东进行的担保，上实公司对此是明知的，其不能以公司担保是公司内部程序为由而强调自己是善意的第三人，因此根据公司法第16条的规定“公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。”因此，海景公司的担保还未生效（或无效，不过，笔者认为未生效比无效更合理，因为留给了股东会追认的机会），在海景公司拒绝承担责任的情况下，这个担保生效的可能性微乎其微，从而海景公司无须承担责任。
