爱华网【摘要】包庇罪特有的行为方式——作假证明包庇，决定了其行为对象及行为时间的相对确定性：“犯罪的人”只限于犯罪嫌疑人和被告人而不可能包括已决犯，同时“作假证明包庇”也意味着，其行为的时间只可能发生在刑事诉讼程序已经启动生效判决尚未作出前。“包庇”不仅是“作假证明”行为所具有的客观性质，也是行为人主观故意的内容。包庇罪和伪证罪存在着一定的交叉竞合关系。我国刑法规定的包庇罪同人伦关系存在冲突，在新的立法规定出台之前，我们可以充分利用刑法总则第13条“但书”的出罪功能及包庇罪和罪伪证罪的竞合关系来消解和减少这种冲突。
【关键词】作假证明包庇犯罪的人冲突
依据我国刑法第310条的规定，包庇罪是指“明知是犯罪的人，作假证明包庇”的行为。由于窝藏罪和包庇罪被规定在同一条，而学人们往往又以对窝藏罪的论述代替了对包庇罪的讨论，这就在一定程度上造成了人们对于包庇罪的误读。如何理解310条所规定的包庇罪的内容及其与相关犯罪界限，对此，我国司法实践中及理论界无不存在争议。本文拟就包庇罪的相关问题略陈管见，诚盼各位刑法学爱好者指正。
一、“明知是犯罪的人”怎样理解
我国刑事诉讼法第12条规定，“未经人民法院依法判决，对任何人都不得确定有罪。”因此，一个人是否“犯罪的人”，只有人民法院依法经过审判才能最终决定。在此之前，任何人都没有权力称他人为“犯罪的人”。如果这样理解的话，包庇罪的对象只能是依法被判为有罪的人，也就是说，包庇罪的对象只限于审判阶段之后执行完毕之前的犯罪人（已决犯）。显然，这种理解是不正确的。依照我国刑事诉讼法的规定，一个实施了犯罪行为的人进入刑事诉讼程序后，在不同的阶段有不同的称谓：在立案之后到人民检察院依法向人民法院提起公诉前，只能称为“犯罪嫌疑人”；在人民检察院提起公诉之后人民法院依法作出判决前都称为“被告人”；只有经人民法院依法作出有罪判决后，才可称之为犯罪人。既然实施了犯罪行为的人在刑事诉讼程序的不同阶段的称谓不同，并且法律没有（也不应）规定只有在审判后对实施了犯罪行为的人进行包庇才构成犯罪，那么，我们就不能对“犯罪的人”作狭义的理解，而只能把这里“犯罪的人”理解为“实施了犯罪行为的人”①我国刑法理论也认为，“窝藏、包庇的犯罪人，是指已经实施犯罪行为的人，既包括犯罪后潜逃未归案的犯罪人，也包括被司法机关羁押而脱逃的未决犯与已决犯。”其实，这是一种误读！我们认为，包庇罪的对象可不可能包括已决犯，是一个值得探讨的问题。
根据我国刑法第310条的规定，包庇罪的行为方式只限于一种，“作假证明包庇”。对于都是已决犯的实施了犯罪行为的人，行为人还怎么“作假证明包庇”呢？如果行为人在司法机关对于被羁押而脱逃的已决犯进行抓捕的过程中作假证明进行“包庇”，那么，这种所谓的“包庇”也只是“帮助其逃匿”的一种方式，对此只能认定为窝藏罪而非包庇罪。对于其他情况下的已决犯更不可能“作假证明包庇”。因此，我们认为，包庇罪的对象不可能包括已决犯而只能是未决犯，即，作为包庇罪对象的“犯罪的人”只可能进入刑事诉讼程序的犯罪嫌疑人、被告人。②
但是，这里面有个问题：“犯罪的人”究竟是一种法律上的评价，还是行为人的判断？如果是法律上的评价的话，我们在认定包庇罪的时候只能以被包庇的人最终被法院依法判为有罪为依据。既然如此，我们怎么能要求行为人在实施包庇行为的时候就“明知是犯罪的人”呢？如果“犯罪的人”是行为人的主观判断的话，那么，包庇罪的认定就会以行为人的法律知识或主观认识能力为转移，换言之，如果行为人在实施包庇行为的时候认为其所包庇的人的行为构成犯罪的，那么他自己的行为就构成包庇罪，如果行为人认为其所包庇的人不构成犯罪，那么他的包庇行为也就不构成包庇罪，这显然是荒唐的！每个公民的法律知识及认识能力水平不可能都是一样的，我们不能要求每个公民都是法律专家，这是不可能的。
德日刑法理论对于本罪的对象也存在三种不同理解：第一种理解是，“犯罪的人”是指真正犯了罪的人。因为如果所隐匿的人不是真正犯了罪的人，就谈不上侵害了国家的司法作用（没有违法性）；再者隐匿不是真正犯了罪的人，在人情上是难免的，因而期待可能性很低（缺乏有责性）。这种理解会产生一些问题。由哪个法院判断对象是否真正犯了罪的人，是审判被隐匿人③的法院，还是审判隐匿人的法院？这就造成适用上的困难。再如，根据这种理解，隐匿人如果轻信被隐匿人不是真正犯罪的人，就会阻却故意，因而不成立犯罪。这就不合理；第二种理解是，“犯罪的人”不限于真正犯了罪的人，还应当包括受到怀疑而处于侦查或追诉过程中的人。因为要保护刑事司法作用，就必须对隐匿犯罪嫌疑人的行为也进行处罚，否则便达不到立法目的。这一解释也有缺陷。根据这一观点，因司法机关的重大失误而受侦查或追诉的人，也是犯了罪的人，隐匿这种人的行为就是犯罪，这就过当地保护了国家的司法作用，容易侵犯国民的权利；第三种理解是，“犯罪的人”包括真正犯了罪的人，以及在隐匿行为的实施阶段，根据客观的、合理的判断，能够有把握地怀疑为真正犯了罪的人。只有这样，才能调和国家司法作用与人权的保护。这种观点实际也是难以适用的。
因此，“明知是犯罪的人”既不能理解为，要求行为人在实施包庇行为的时候像法律专家一样能够对被包庇人的行为进行精确的定性，也不能把“犯罪的人”理解为一种法律上的事后评价。
笔者认为，“明知是犯罪的人”应当理解为，只要行为人认识到了其所包庇的人实施的行为可能是犯罪就够了。这应是一种常识判断，并没有对普通公民提出过高的法律知识要求。因为，既然侦查机关向其取证④，就说明了其所包庇的人的行为可能构成犯罪了，这个时候再向侦查机关作假证明包庇，就可以认定行为人“明知是犯罪的人”而进行包庇。也就是说，此处“明知是犯罪的人”，并不是一种专业判断，而是普通公民按照常识、常理、常情所作的一种经验判断。当然，如果被包庇的人如果不构成犯罪，包庇者一般也不能以犯罪论处，这是罪刑相适应原则的要求。
二、何为“作假证明包庇”
1、“作假证明”
假证明是一个与真证明相对的概念，如果说真证明是指证明的内容与案件事实相符合的情况的话，那么，假证明则是指证明的内容与案件事实不相符合的情况。因此，凡向司法机关提供与案件事实不相符合的信息⑤的行为都可称为“作假证明”。
作假证明，在实践中大致有两种表现形式，一是司法机关向行为人（作假证明人）调查取证的时候，行为人故意提供（或制造）与案件事实不相符合的信息；二是行为人（多为替人顶罪者）主动向司法机关作假证明。前者可称为被动作假证明⑥，后者可称为主动作假证明。无论是主动作假证明还是被动作假证明，其主体都既有可能是真证人⑦，也有可能是假证人。也就是说，真证人也完全可能作假证明。
需要研究的是，当真证人（以下简称证人）在刑事诉讼中作假证明的时候，与伪证罪如何区分？
2、作假证明与伪证
刑法第305条规定，“在刑事诉讼中，证人、鉴定人、记录人、翻译人对与案件有重要关系的情节，故意作虚假证明、鉴定、记录、翻译，意图陷害他人或隐匿罪证的，处……”。据此，有学者认为，包庇罪和伪证罪的区别在于：“（1）本罪（窝藏、包庇罪——引者注）是一般主体；而伪证罪的主体是特殊主体。（2）在犯罪时间上，本罪可以发生于犯罪分子被抓获、关押之前，也可以发生于犯罪分子被抓获、关押，且已受到有罪宣告又脱逃之后；而伪证罪只能发生于有效判决之前的侦查、起诉或者审判阶段。（3）本罪的犯罪对象可能是未经逮捕判刑的，也可能是已经判刑的犯罪分子；而伪证罪的犯罪对象只能是尚未判决的犯罪分子。”仔细研究可以发现，论者在这里所谈的是整个第310条的规定——即窝藏、包庇罪与伪证罪的区别，而不仅仅是包庇罪与伪证罪的区别。刑法第310条规定，“明知是犯罪的人而为其提供隐藏处所、财物，帮助其逃匿或者作假证明包庇的，处……”，本条规定的是个选择罪名，可以分解为窝藏罪和包庇罪。尽管二者的主要区别在于其行为方式的不同，但正是因为二者行为方式的不同，才导致了在其他方面的一些细微差异：（1）尽管二者的对象都是“犯罪的人”，但如上文所述，包庇罪的对象只可能是未决犯，而不可能是已决犯；（2）也正因为包庇罪的行为方式是“作假证明包庇”，才决定其时间只可能发生在刑事诉讼程序已经启动，尚未作出生效判决之前（具体理由，请参见上文脚注）。笔者承认，单就窝藏罪而言，论者所作的上述几点区别是可以成立的，但在我们注意到窝藏罪和包庇罪的细微差别之后，再把窝藏和伪证罪的区别说成是整个第310条和305条的区别的话，就不免犯了以偏概全的错误。因此，在笔者看来，包庇罪与伪证罪真正区别从法条表述上看只有两点：（1）主体不完全相同，伪证的主体是特定的四类人，而包庇罪的主体是一般主体，这就意味着二者在主体上有重合。而当二者主体重合的时候，主体就不再是二者的区别点。（2）伪证罪主体作虚假证明可能是“意图陷害他人”，也可能是“隐匿罪证”；而包庇罪主体作假证明不可能是“意图陷害他人”。但如果证人作假证明不是“意图陷害他人”的时候，究竟该定何罪呢？这里需要探讨三组关系：
1)“作虚假证明”与“隐匿罪证”的关系。上文已指出，所谓作（虚）假证明也就是故意提供与案件事实不相符合的信息的行为。不难理解，行为人作（虚）假证明的行为本身也就是对真实犯罪证据的隐匿——隐匿罪证，这应是同一个问题的两个方面。行为人可以基于各种不同的动机来作假证明，但当我们说行为人就是为了隐匿罪证才作虚假证明，总有点让人不好理解，这无异于说，行为人就是为了隐匿罪证而隐匿罪证。至于行为人为什么要隐匿罪证，刑法第305条没有再作进一步的要求。也就是说，只要查明行为人对与案件有重要关系的情节确实作了虚假证明，并且不是“意图陷害他人”⑧，就可认定其行为构成伪证罪。至于行为人作虚假证明是否“意图隐匿罪证”，在笔者看来完全是个不言自明的推论；
2)“隐匿罪证”与“包庇”的关系。如前所述，行为人“作（虚）假证明”可以基于各种不同的动机：如，贪财（被人收买）、害怕（事前受到威胁或担心事后得罪人）、陷害他人、包庇犯罪人，等等。由于作假证明与隐匿罪证具有同一性，故，针对犯罪人而言，“隐匿罪证”实质上就是对犯罪人的一种包庇；
3)“作假证明”与“包庇”的关系。行为人在刑事诉讼中作假证明，可以是为了包庇犯罪的人，也可以不是为了包庇犯罪的人，也就是说，“作假证明”和“包庇”之间没有必然的联系。但当行为人出于包庇犯罪人的动机而作假证明的时候，“作假证明”、“隐匿罪证”就都成为了“包庇”的一种手段。针对犯罪人而言，证人作假证明也就意味着隐匿了犯罪证据，隐匿了犯罪证据，从客观上来说，也就是对犯罪人的一种包庇。
在考查了以上三组关系以后，不难看出，证人在刑事诉讼过程中作虚假证明，“意图隐匿罪证”和“包庇”犯罪人，其实都是为了让犯罪人逃避刑事制裁，换言之，“意图隐匿罪证”和“包庇”在这一点上是完全等值的。由此，笔者得出的结论是，在刑事诉讼过程中，证人作虚假证明的行为，可能同时构成伪证罪与包庇罪，这是法条竞合的结果。其实，“作假证明”不就是“伪证”吗？
3、“包庇”
“所谓包庇，是指为犯罪的人作假证明，以使其逃避法律制裁的行为。”包庇含有“庇护”、“使……不受追究”的意思，在英语里表达这个意思的词有shield、harbor、protect等，在汉语里，因“包庇”这个词经常和“犯罪”、“坏人”等连用，使这个词带有贬义。
行为人包庇犯罪人的方法多种多样，包括伪造（变造）证据、隐匿证据和毁灭证据，如隐藏、毁灭有关物证、书证；制造虚假的证人证言；伪造犯罪现场，等等。严格来说，窝藏罪犯也是一种包庇行为，但我国刑法对窝藏罪和包庇罪的行为方式作了相对区分，包庇罪的构成只限于作假证明一种行为方式。因此，对于为犯罪分子提供隐藏处所、财物，帮助其逃匿的行为只能按窝藏罪论处，而对于帮助犯罪人毁灭或者伪造证据的行为应直接按307条第2款的规定，以帮助毁灭、伪造证据罪论处。
上文提到，行为人在刑事诉讼中作假证明，既可以是基于陷害他人的动机，也可以是出于包庇犯罪人的动机，还可能是基于其他动机，而不同的动机对定罪有一定的影响。如果，行为人是出于陷害他人的动机而作假证明的，就不可能构成包庇罪。也就是说，如果只能查明行为人在刑事诉讼中作了假证明，但不知道其为何作假证明，只能就伪证行为本身来认定——伪证罪。由此，认定包庇不仅要求行为人作对犯罪人客观上有利的假证明，同时也要求行为人主观上是出于包庇犯罪人的动机。总之，这里的“包庇”既是行为人作假证明的主观动机，又是作假证明行为所具有的客观性质，是主客观相统一的行为。明确了这一点，我们就可以在司法实践中对部分伪证和包庇罪之间作出正确的区分：那些出于贪财、害怕、陷害他人等动机而作假证明的一般可按伪证罪论处，对基于包庇犯罪人的动机而作假证明的行为则可按包庇罪论处。如果查不出行为人主观上是否有包庇犯罪人的故意，只要能证明行为人故意作假证明的，直接按伪证罪论处即可。
三、包庇罪与人伦关系的冲突及其可能的解决途径
1、包庇罪与人伦关系的冲突
本来，犯罪是应该受到法律追究的，但如果有人包庇犯罪，就可能使罪犯得不到应有的惩罚，也就妨害了国家司法权的正常运行。因而，世界上绝大多数国家都把这种行为作为一种犯罪来处理。所不同的是，大多数国家在规定惩罚包庇犯罪行为的同时，也充分照顾到了作为社会根基的人伦关系。对此，我们可以先来看看其他国家在这个问题上的有关规定：
1、日本。《日本刑法典》(1907年4月24日法律第45号)和《 日本改正刑法草案》(1974年9月29日法制审议会总会决定)都有“容隐”的规定。例如,《日本刑法典》第103条、第104条在分别规定“藏匿犯人罪”和“隐灭证据罪”之后，紧接着第105条是“有关亲属犯罪的特例”的规定。该条规定：“犯人或者脱逃人的亲属，为了犯人或者脱逃人的利益而犯前两条之罪的，可以免除刑罚。”《日本改正刑法草案》亦有类似的规定。例如该《草案》第159条规定的是“藏匿犯人罪”，其中第3款规定：“直系血亲或者配偶，为了本人的利益犯前两项之罪的，不处罚；其他亲属为了本人的利益犯前两项之罪的，可以免除处罚(注：这里的‘本人’，指的是被窝藏、包庇的人。——译者)”。第163条规定的是“隐灭证据、藏匿证人罪”，其中第3款规定：“直系血亲或者配偶，为了本人的利益犯前两项之罪的，不处罚；其他亲属为了本人的利益犯前两项之罪的，可以免除处罚(‘本人’的含义同上注)”。由此可知，不论是《日本刑法典》还是《日本改正刑法草案》，基于人伦关系的考虑，对近亲属犯窝藏、包庇罪的，都作了不予处罚或者免除处罚的规定。
2、德国。《德国刑法典》(1998年11月13日颁布，自1999年1月1日起生效)分则第21章规定的是“包庇与窝藏罪”。其中第257条规定的是“包庇罪”，第258条规定的是“使刑罚无效”。该条规定：一、故意使他人因犯罪行为依法应受的刑罚或保安处分(第11条第1款第8项)全部或部分无效的，处5年以下自由刑或罚金。二、故意使对他人宣告的刑罚或保安处分的执行全部或部分无效的，处与第1款相同之刑罚。三、本罪的刑罚不得重于被其影响而无效的刑罚。四、犯本罪未遂的，亦应处罚。五、为使对其本人所判处的刑罚或保安处分，或刑罚或保安处分的执行全部或部分无效的，不处罚。六、为使家属免于刑罚处罚而为上述行为的，不处罚。因此，根据德国刑法的规定，为使近亲属免于刑罚处罚而实施窝藏、包庇行为的，不负刑事责任。
(3)法国。《法国刑法典》第434—1条第1款规定：任何人了解某一重罪，在其尚有可能防止该重罪发生或可以限制其后果时，或者在罪犯有可能实行新的重罪，但可予制止时，却不将此种情况告知司法当局或行政当局的，处3年监禁并科30万法郎罚金。该条第2款规定：除针对不满15岁之未成年实行的重罪外，下列人员不属于前款规定之列：1重罪之正犯或共犯的直系亲属、兄弟姐妹以及这些人的配偶：2重罪之正犯或共犯的配偶或者众所周知同其一起姘居的人。第434—6条规定：向重罪之正犯或共犯本人提供住所、隐蔽场所、生活费、生活手段或其他任何逃避侦查逮捕之手段的，处3年监禁并科30万法郎罚金……下列之人不属于前述规定之列：1重罪之正犯或共犯的直系亲属、兄弟姐妹以及这些人的配偶;2重罪之正犯或共犯的配偶或者众所周知同其姘居生活的人。这就是说，在法国，近亲属间、夫妻之间实施窝藏、包庇行为，不受刑罚处罚。
(4)韩国。《韩国刑法典》(1953年9月18日公布实施)第151条规定的是“藏匿人犯罪与亲属间之特例”，该条第1款规定：藏匿犯有罚金以上之罪之人犯，或使之逃避者，处……。该条第2款规定：亲族、家长、或同居家族为犯人而犯前项之罪者，不罚。因此，韩国刑法是有“亲亲相隐”之规定的。
(5)其它国家和地区。除上述诸国以外，还有一些国家和地区的刑法中亦有“容隐”的规定。例如瑞士刑法第305条规定：“使人逃避刑事追诉、刑罚执行或第42条—第44条或第100条之(1)所规定之保安处分之执行者，处轻惩役。行为人与受庇护人有亲密关系，而其情结足堪悯恕者，法官得免除其刑。”意大利刑法第378条规定：“对触犯法定刑为无期重惩役或轻惩役之人，协助其脱免官署之调查或追捕，而非该罪之共犯者，处四年以下徒刑。协助脱免其它犯罪或违警罪者，处20万里耳以下罚金。”该法第384条规定了本罪的“免刑情况”，即：犯第378条之罪，行为人如因必需救助自己或近亲重大且不可避免之自由或名誉之损害而被强迫为之者，不罚。奥地利刑法第299条规定的是“庇护犯罪”，其中第3项规定：“以庇护近亲者之意图……而为该行为者，不以第1项处罚。”我国台湾地区的“刑法”分则第9章规定了“藏匿人犯及湮灭证据罪”，其中第164条规定的是“藏匿人犯罪”，第165条规定的是“湮灭证据罪”，之后，紧接着第167条规定：“配偶、五亲等内之血亲或三亲等内之姻亲图利犯人或依法逮捕、拘禁之脱逃人，而犯164、165条之罪者，减轻或免除处罚。”
英美刑法中虽然没有“容隐”的规定，但英美证据法中却有“夫妻互隐”的特权规则。这种“配偶特权”包括两个方面：(1)在刑事诉讼中，婚姻持续期间的配偶，有权拒绝提供不利于对方的证言。但是，配偶的一方或子女是另一方犯罪行为的被害人等情形时，则为特权规则的例外。(2)在一切民、刑事案件中，不得迫使夫、妻揭示在婚姻持续期间配偶与其谈话的内容。任何一方配偶，即使不是诉讼当事人，也可以主张这项特权，甚至诉讼进行时婚姻关系已经终结者也不例外。由此可知，尽管英美刑法中没有“容隐”的规定，但英美证据法对人伦关系的保护与上述诸国却有异曲同工之妙。
综上，法律对亲伦关系在一定程度上的包容几乎是当今世界各国的普遍作法。然而，我国刑法第310条规定的窝藏、包庇罪却并没有对不同的情形作出区分，也就是说，具有亲伦关系的人之间的包庇行为和普通人之间的包庇行为，都要毫无差别地受到刑罚处罚。申言之，法律在这里似乎给人们传递了这样一个信息：无论平日里一家人是多么地相亲相爱，一旦其中的一员犯了罪，其他人都要立即“表明态度”：与他（她）“划清界限”，甚至做到“六亲不认”！笔者反复在想，法律这样要求，大家能做得到吗？就算有人做到了，他还算是个人吗？家庭是社会的细胞，而使家庭得以维系的最基本的因素无疑是家庭成员之间的亲情关系。血缘关系是人类最为牢固的带生物性的社会关系，这种无可摆脱的心理动力习惯，使人类之爱首先必然体现为亲属之爱、血缘之爱。家庭成员长期以来“相濡以沫”地共同生活，使得“有福同享，有难同当”不再是一种约定，而变为一种本能的反应。“法律不强人所难”，是大家所深信的格言。当法律的规定背离人类最基本的感情的时候，是不可能得到人们的拥护与遵守的。贝卡利亚曾深刻地指出，“一切违背人的自然感情的法律的命运，就同一座直接横断河流的堤坝一样，或者被立即冲垮和淹没，或者被自己造成的漩涡所侵蚀，并逐渐地溃灭。”我国刑法处罚包庇亲人行为的这一规定⑨，显然与全世界所公认的“容隐”原则相悖，这不能不说是我国刑法的一处败笔与伤疤！
而笔者所关注的是，在法律既已作出如此规定的情况下，怎样才能尽可能地减少乃至消解这一冲突。
2、可能的解决途径
在现有的法律框架内，要解决包庇罪与人伦关系的冲突，在笔者看来有两条可行的途径：
第一，充分运用刑法第13条“但书”的出罪功能。我国刑法第13条规定，“一切危害国家主权、领土完整……，依照法律应当受刑罚处罚的，都是犯罪，但是情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪。”对于什么属“情节显著轻微”的情形，法律并没有明确规定，因而，对实践中发生的亲属之间的包庇行为，完全可以解释为属于“情节显著轻微”的情形而不作为犯罪处理。这样做既没有违反法律规定，也可充分照顾到人们一向所看重的人伦关系。
第二，退一步说，如果非要对包庇亲人犯罪的行为进行处罚，也应与普通包庇行为有所区别，而我国刑法305条和310条之间存在的竞合关系可以在一定程度上照顾到这种亲伦关系。前文已述，伪证罪和包庇罪之间存在着一定的竞合关系。因此，当行为人以作假证明的方式来包庇其亲属的时候，其行为就同时触犯了伪证罪和包庇罪这两个罪名。按照我国法律规定，包庇罪的最高法定刑为10年，而伪证罪的最高法定刑才7年。虽然，按照我国刑法理论，在处理竞合关系的时候，要么遵循“从一重处断”原则，要么遵循“特别法优于普通法”原则，但伪证罪与包庇罪同属于我国刑法分则第六章“妨害社会管理秩序罪”中第二节“妨害司法罪”中的罪名，不好说哪个是特别法，哪个为普通法。况且，包庇亲人犯罪的行为毕竟是一种情有可原的行为，因而，对于包庇亲人犯罪的行为如果非要定罪的话，也应先考虑定伪证罪。
当然，以上两种方法只是一种权宜之计，只有从立法上对关涉亲伦关系的犯罪作出特别规定，才能从根本上解决这一问题。
注释：
①有人认为本罪的对象还包括“违法分子”（参见李慧英《论窝藏、包庇罪》载《法律适用》月刊，2002年第5期），其理由是，根据刑法第362条规定，“旅馆业、饮食服务业、文化娱乐业、出租汽车业等单位的人员，在公安机关查处卖淫、嫖娼活动时，为违法犯罪分子通风报信，情节严重的，依照本法第三百一十条的规定定罪处罚。”笔者认为，包庇罪的对象不包括违法分子。理由有二：第一，通风报信行为不能算作是“作假证明”，而第310条规定的包庇罪的行为方式只有“作假证明”一种。第二，我们可以说犯罪也是一种违法行为的话，但却不能反过来说违法行为都是犯罪。因此，无论如何，犯罪的人都不可能包括一般违法分子。事实上，刑法第362条属法律特别规定的情形，并且，“为违法分子通风报信”这种行为是“帮助其逃匿”行为，只能构成窝藏罪，而不构成包庇罪。
②“作假证明包庇”也就意味着刑事诉讼程序已经启动尚未作出生效判决，不然，行为人向谁作假证明呢？
③在日本刑法中规定的是隐匿犯人罪，大致相当于我国的窝藏、包庇罪。
④更不用说，实践中发生的那些替人顶罪的人主动向公安机关“自首”的情况，行为人更是“明知道是犯罪的人”。而这种情况应该说是一种典型的包庇行为。
⑤证据的实质是与案件事实相关的信息，各种形式的证据无非是这种信息的载体。依我国《刑事诉讼法》第42条的规定，各种形式的证据必须经查证属实，才能作为定案的根据。在此之前，它们实际上只是证据材料，还不能作为定案的根据。
⑥请注意，“被动”不等于“被迫”，事实上，意图包庇他人者不可能被迫作假证明。
⑦所谓真证人，即亲身经历或感知案件经过的人，正是因为这种时空的特定性，才决定了证人的不可替代性。
⑧笔者在这里是想单独探讨“作虚假证明”与“意图隐匿罪证”的关系，才把“意图陷害他人”这种情形撇开，并不是说，行为人作虚假证明意图陷害他人的不构成伪证罪。希望笔者这样行文不致引起读者误会。
⑨刑法虽未正面规定，但从第310条完全可以合乎逻辑地推演出这一结论。
〔重庆警官职业学院讲师，西南政法大学法学博士。〕
责任编辑：刘宝领 福建法学2008年第1期(总第93期)
