爱华网很多施工单位在获得《中标通知书》以后，由投标以前的谦卑，转变为中标以后的傲慢，认为得到《中标书》就相当于得到《施工承包合同》了，在与发包方协商承包合同的时候，开始讨价还价……那中标通知书的发出是否代表建设工程合同成立生效呢？
关于这个问题，我们之前出版的《建筑企业法律风险防范与化解》中也有中标通知书法律效力问题的相关解释，而且最近我也想对此书进行完善再版，通过前几天在微博上与博友们针对这个问题的讨论更是收获良多，也有了更深层次的认识，相信在此书再版时我们会有进一步的完善。以下我就该问题的一些看法和大家分享。
目前大家对这个问题一般有以下两个观点。
观点一：将招标通知看成要约邀请，投标是要约，发出中标通知书为承诺，合同一经承诺即为成立。招投标过程中双方认可和接受的文件已经具备了合同的主要要件。如无法定事由及约定条件或期限，合同成立即生效。
观点二：中标通知书发出后建设工程合同并没有成立生效，自本合同即建设工程合同主体签字盖章才成立并成效。《招标投标法》第46条规定，招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。
另外，基于第二个观点，也有人认为中标书即招标人与投标人就在30日内签订建设工程合同达成了一份“预约合同”，当中标通知书发出后，该“预约合同”成立并生效。根据该份预约合同，双方当事人均有义务按照《招标投标法》第46条的规定签订建设工程合同。
个人比较倾向于第二种观点，因为第一种观点是基于《合同法》，而《招标投标法》相比于《合同法》为特别法，效力优先于一般法，而且《招标投标法实施条例》第73-75条规定了中标人不按约定订立合同的处罚措施，如果中标通知书发出后，合同就已经订立了，上述罚则也就没有意义了。
而且一般合同文本中是约定合同自双方签字盖章完成后生效，合同书的效力应高于其他文件。从实际操作来看，中标通知书发出后，往往还会有双方的一个合同谈判过程，对招标和投标文件中部分内容做出澄清和修正（非实质性内容），之后才有签订程序。所以我认为中标通知书发出后合同即生效说是不恰当的。投标文件的性质是承包方的要约，中标通知书的性质是招标单位对投标方的响应，都属于过程文件。中标通知书具有排他性和承诺性，但不能成为正式合同。这也是实践中很多人持有的观点，还是具有一定说服力的。但是同时要考虑到的是，在中标通知书发出时，通常有百分之九十五以上的合同条款已通过招标、投标和评标、中标的过程予以确认，在中标通知书发出后往往还会有些许条款需要细化补充的，最后达成一致，这些也会直接形成在合同书中。
也有些博友更倾向于第一种观点，认为要约邀请（招标）--要约（投标）--中标通知书（承诺），合同已经成立且生效。最后书面格式合同属于前面一系列活动的集大成者，不影响合同已经成立生效的事实。实践中也有部分法院和律师比较支持这个观点，我认为也有一定的道理。
还有个博友的话我认为非常有趣也非常有道理，他比较支持第二种观点，认为“预约合同”论中，中标通知书是“订婚”。而中标通知书是“结婚证”。再后面的施工合同是“结婚仪式”。现代结婚仪式应当以领证为前置程序的。
通过这次关于中标通知书发出后建设工程合同是否成立生效的讨论，我在法理和实践两个方面都有了更加深刻的认识，同时希望能够给我们的律师同行和建筑企业带来一些启示。
