爱华网制售盗版图书侵犯著作权纠纷案件若干法律问题分析
目前，人民法院受理图书出版商诉盗版图书零售商侵权的案件日益增多，而且，这类案件还呈快速上升趋势，已经引起各级人民法院的广泛关注。盗版图书既坑害消费者，蚕食出版商市场份额，减少作品权利人的经济利益，导致消费者、出版商、原创作者之间经济利益失衡，也严重地危害了国家知识产权战略的有效实施。面对不断上升的盗版图书侵权案件，人民法院如何审理盗版侵权案件、如何制止盗版侵权行为、如何平衡消费者、出版商、作者与国家公共利益之间的关系是审判实践中亟待解决的问题。下文结合我们审理这类侵权案件的审判实践，对制售盗版图书侵权案件涉及的法律问题进行分析和总结，探讨审理这类侵权案件的思路和对策。
一、关于原告权利人诉讼主体资格的认定
提起盗版侵权纠纷案件的原告主要为从事出版行业的出版社。出版社是否是合格的原告，这是这类案件中应当首先解决的问题。制售盗版图书主要涉及作者、出版者的复制权、发行权或专有使用权的问题。根据出版社与作者之间就作品的不同授权，可以进行分类讨论：
第一类授权是图书作品的专有出版权。根据《著作权法》第五十八条的规定，《著作权法》意义上的“出版”是，指作品的复制、发行。如作者将图书作品在某一期间、某一地区、某一文本的出版的权利授予出版社时，出版社即根据即在授权范围内享有该图书作品的专有出版权，即图书作品的复制、发行的权利。按照《著作权法》第三十一条的规定，图书出版者对著作权人交付出版的作品，按照合同约定享有的专有出版权受法律保护，他人不得出版该作品。该条说明，著作权法对图书作品的出版者出版的图书给与保护。再根据《著作权法》第五十三条的规定，复制品的出版者、制作者不能证明其出版、制作有合法授权的，复制品的发行者或者电影作品或者以类似摄制电影的方法创作的作品、计算机软件、录音录像制品的复制品的出租者不能证明其发行、出租的复制品有合法来源的，应当承担法律责任。该条说明，图书作品复制品的销售者在没有合法来源的情况下，销售盗版图书的行为为侵犯出版社出版的图书的发行权。因此，在这类案件中，作为出版社的原告在证明其享有被诉侵权图书的专有出版权时，有权针对该图书的盗版图书的制作者、销售者提起侵权指控。
第二类是出版者仅享有复制权，发行权由作者保留或有作者另行授权第三方行使时，出版社的诉讼受到限制。如出版社针对盗版图书制作者提起诉讼，因出版社享有图书作品的复制权，这一复制权属于出版社享有的民事实体权利，故依据《著作权法》第三十一条的规定，有权提起复制侵权的诉讼。但出版社不能单独针对销售盗版图书的人起诉，因为依据著作权法第五十三条的规定，被诉图书的发行权由作者保留或授权第三方行使，出版社并不享有图书作品的发行权，故此时的原告应为作者本人或作者授权的第三方。
第三类是作者将图书作品的专有使用权授予出版社，则出版社完全有资格针对任何制售盗版图书的人提起诉讼。因为依据《著作法实施条例》第二十四条的规定，专有使用权的内容依据合同约定，未约定或者约定不明的，视为被许可人有权排除包括著作权人在内的任何人以同样的方式使用作品。这一规定实际上说明被许可人所享有的权利远大于专有出版权人的授权，其内容必然包含图书作品的独占性的复制权、发行权。
因此，审理这类案件应严格依据出版社的授权内容，审查原告的主体资格：（1）如出版社被授予作品专有出版权、专有使用权，则出版社有权针对被告提起制售盗版侵权行为提起指控；（2）如出版社享有的权利为专有发行权，则出版社只能针对销售盗版图书的人提起侵权指控。
二、关于侵权公证效力的审查与认定
从我们受理这些案件看，对侵权指控的行为，原告通常采用公证证据保全的方式来保全侵权证据，侵权公证书及附件是侵权指控的主要证据。对侵权公证应从公证保全行为的真实性和保全证据的真实性这两个方面审查其证明效力和证明程度。
第一、公证申请资格。根据《公证法》第二条的规定，公证行为因利害关系人的申请而启动，公证机构应审查申请人是否与公证事项有关的当事人，申请人如为律师事务所，则应审查律师事务所是否得到权利人的合法授权。
第二、公证管辖是否确定。按照《公证法》第二十五条对公证管辖的规定，申请公证可以向原告住所地、被控侵权行为地或申请人住所地提出。如原告或其代理机构向一个与本案毫无关联的公证机构申请公证，则该项公证不符合公证管辖的规定，有可能被认定为管辖程序违法而被否决公证的有效性。
第三、赴外地公证应符合《公证程序规则》第五十四条的规定，公证机构执行赴外地公证证据保全业务时必须由公证机构的两名工作人员执行，其中一名必须是有公证资格的公证员。否则，公证行为无效。
第四、公证真实发生。在行为公证中，如公证员不到场，或不履行在场监督职责。如有证据证明公证过程中，公证员将公证事项交申请人的代理人任意为之，这将导致公证行为不被认定[①]。
第五、公证保全的证据应作书证、物证附卷，在侵权公证书中明确表述。如外研社诉肖某侵权纠纷案，公证员将公证购买的被控盗版图书封面复印后附卷，图书实物交申请人带回。质证时，原告将该图书提交法庭。被告即抗辩公证书中记载的图书与原告提交的图书不是同一本书，从而否认其销售了原告指控的盗版图书，因为封面复印随处可得，原告提交的图书又不能证明来源于被控书店。最后，原告以侵权证据不足撤回对被告的起诉。
三、关于盗版图书的鉴定与认定问题
在审判实践中，法院对盗版图书的认定通常有两种途径，一是技术鉴定；二是正版图书与盗版图书的对比判断。
1、盗版图书的技术鉴定。在侵权案件中，原告指控的图书是否为盗版本身是一个很难判断的问题，法院通常借助技术鉴定这一方式来解决盗版的认定问题。但笔者认为，采用技术鉴定的方式解决盗版图书的认定并不能解决这一问题。因为这种鉴定至少存在如下问题：第一、根据最高法院关于鉴定的暂行规定，鉴定机构由双方协商，协商不一致的，由人民法院从有鉴定资格的名单中选定。首先强调鉴定人必须具备鉴定资格，而且符合一定的资质，约定或选定的鉴定人应从最高法院公布的相关鉴定机构名册中进行选定，而版权局属行政执法机构，不得从事鉴定事务，故不具有鉴定人的资格。第二、版权局接受鉴定委托后，又将鉴定事项委托指控盗版行为的原告当事人进行。这既不符合鉴定机构的中立性原则，也不符合鉴定人不应是鉴定事项的利害关系人。因为鉴定结果直接涉及出版社的利益，接受转委托鉴定的人是本案争议的原告当事人，鉴定结果肯定会引发对方当事人的质疑，而且这种质疑无法弥补。第三、出版社参与鉴定，通常是提交一个被鉴定的图书是否为盗版的鉴定结论，至于该鉴定结论如何得来、鉴定过程如何操作、鉴定方法如何运用，在鉴定报告中均未记载。第四、版权局在原告出具的鉴定结论上加盖公章，即确认鉴定结果，并将鉴定结果提交法院。这种情况下，原告当事人出具的鉴定报告实际上等同于原告陈述，而依照《民事诉讼法》关于对当事人陈述证据的审查方法为“要查证属实后再决定是否采信”，这样，鉴定结论又需要当事人提交其他证据予以核实。法院如何审查该鉴定结论实际上演变成法院对原告当事人的陈述的审查。这种循环往复的审查，无法解决盗版图书的技术鉴定问题。因此，法院采取委托版权局进行技术鉴定的方法来确定盗版图书的真伪不值得提倡。
当然，如果法院通过版权局委托版权鉴定事务所进行版权技术鉴定，则这一方法则可以采取。因为通过其他方法无法判别盗版图书中的技术问题，如盗版色彩、光泽度、盗版用纸规格、纸质、识别码、版权代码、防伪码等纯粹的技术问题时，版权专业机构、专业人员的技术鉴定结论则十分必要。在委托鉴定中，只有注意审查鉴定人资格、鉴定人资质、被检图书纸质、鉴定事项、鉴定范围、鉴定标准、检材等鉴定要素，才能得出中立、专业、明晰等鉴定结论。
2、盗版图书的对比判定。盗版图书，除技术鉴定方法识别外，还可以通过图书权利标识、标记等方法进行识别。可以说权利作品的标记是检验被控图书是否盗版的重要依据。在审理外研社诉朱某销售盗版《新概念英语》侵权纠纷案中即采取该方法识别盗版。[②]在该案中，《新概念英语》是境外作品，版权持有人为香港朗文公司。1993年，朗文公司将该作品许可给外研社出版简体中文版在中国内地发行、销售。依据协议，简体版封面署名朗文公司、外研社出版，同时还要加贴由朗文公司提供的防伪标贴。外研社出版该简体版后，在封底加贴防伪条码、防伪网上查询码等防伪标识外，还在该版本图书内加注防伪暗记，如在封二CIP数据字条内的“I字镂空成网格状，在各种不同版次内页的第100-101页中缝下方加注“甲乙丙丁”暗记。这些暗记只有出版社自己和印刷厂知晓。原告陈述了据以指控盗版图书的识别方法，并当庭对合法出版的正版版本进行验证属实。而法庭在指认被控图书是否具有以上明记标识、暗记标识时，被告当即承认被控图书无上述标记，为盗版图书。
因此，我们在审理这类案件过程中，通常优先采用权利标识、技术措施来识别盗版图书的真伪，进而作出被控图书是否属于盗版图书的判定。
四、关于盗版图书侵权案件中的共同侵权问题
盗版图书共同侵权主要指两类情形：一类是名义被告与实质被告的问题；二类是盗版图书制作者和销售者的问题。
1、名义被告与实质被告。名义被告是指被控侵权的销售者是被控书店的个体经营业主。实质被告是指被控书店的业主与实际经营者分离，书店投资、经营由实质被告负责。从我们受理的侵权案件看，至少有一半案件存在这类问题。个体业主开办书店，办理工商登记注册、个体经营资格审批等手续，工商查询档案中记载的业主为名义被告，而该业主并未实际经营。开办该书店后，因其他原因，业主或将书店出租、或转让，但均不办理租售登记注册手续。原告根据获取的证据，直接起诉名义被告。但是在很多情况下，名义被告无法找到，案件只能采取公告送达方式完成诉讼程序，而名义被告开办的书店仍在继续经营，因不是适格的经营业主，故不理会法院的诉讼。对这一问题，只要有证据证实经营书店的实际经营者为实质被告时，我们根据《民事诉讼法》及司法解释中关于追加被告的规定，将实质被告追加为共同被告。如有证据证实追加的被告为实质被告时，实质被告应与名义被告连带承担共同侵权的民事责任。[③]
2、制作者、销售者是否构成共同侵权的问题。在销售盗版图书侵权纠纷案件中，还涉及一个非常重要的问题，就是销售者购进的盗版图书来源于盗版图书的制作者，对制作盗版图书的侵权主体是否应追加为共同被告？对这一问题存在两种分歧意见。一种意见认为，盗版图书的制作者侵犯作品作者或出版者的权利为作品的复制权、发行权，而销售盗版图书的个体书店侵犯的权利为发行权，如出版社仅享有作品的复制权而不享有发行权时，原告所诉两被告无直接关联，则会出现对制作者指控成立，对销售者的指控则不成立，两被告之间的责任并不构成共同连带，所以不应追加盗版图书的制作者为共同被告。另外一种意见则认为应当追加制作者为共同被告，这样既有利于从源头上打击盗版图书的制作者，也有利于及时保护权利人的权利，减少诉累。所以，在人民法院查清盗版图书的制作者时，应将盗版制作者追加为共同被告。
笔者认为，法院在审理这类案件时，应区分不同情况进行处理：第一，原告首先应该证明自己取得的授权范围、授权性质，如授权为专有使用权时，在盗版零售商提交证据能够证明盗版图书制作者的情况下，法院应应原告的请求，将制作者追加为共同被告，依据《民法通则》规定的共同侵权规则来判断两被告的行为是否构成共同侵权，并区分两被告在共同侵权行为中所起的作用，判决两被告承担不同的侵权责任，如停止侵权、赔偿经济损失。第二，原告若获得图书作品的专有出版权时，原告可以针对盗版图书的制作者提出复制权侵权指控，由制作者承担停止侵权、赔偿经济损失的民事责任。销售盗版图书的个体书商如能够证明其购进的图书有合法来源，主观上并无过错时，个体书商仅承担停止销售盗版图书的行为，不承担经济损失的赔偿责任。第三，原告如只是正版图书的发行权人，则应驳回原告追加盗版图书制作者的申请，由作品作者或编者直接依据原著作权人身份，对制作者提出侵权指控。另外，在已知盗版图书制作者时，作者、编者、出版社可以依据案件是否构成著作权犯罪向公安机关举报，追究制作者的刑事责任。
五、关于盗版图书侵权案件的民事责任承担问题
在著作权侵权案件中，判决被告停止侵权比较普遍。对于盗版图书的零售商，判决停止销售，如发现侵权图书库存，还可以判令没收、销毁。对于盗版图书的复制者，除停止销售、销毁库存图书外，还可以判决销毁盗版图书的制版工具、盗版版本、标识、标贴以及用于盗版制作的工具等。至于赔礼道歉、消除影响则适用于抄袭、剽窃和侵犯作者精神利益的盗版制售类型的侵权行为。所以，盗版侵权案件民事责任承担的重难点在于作者或出版者的经济赔偿方面。
1、赔偿方式的选择适用。据一份调研报告显示，人民法院在著作权侵权案件判赔数额方面90%以上的案件都采用法定赔偿方式，酌情决定案件的赔偿数额。[④]在制售盗版图书侵犯著作权的侵权案件中，原告要证明其经济损失难度很大。根据最高法院《关于审理著作权民事纠纷案件适用法律问题的解释》中规定，可以按照许可费倍数的标准计算经济损失的赔偿数额。所以，许可费倍数标准成为原告证明经济损失的主要证据和赔偿数额的主要依据。事实上，这一标准执行起来有一定的难度。因为作品通常是采用授权许可的方式来行使各项著作权权能，而许可费又基于许可人与被许可人依合同约定来确定。授予的权能不同，许可费则不同，甚至同一作品按照同样的适用方式许可使用，许可费也不相同。另外，作品邻接权的许可与作品使用的终端许可，许可费也不相同。许可费因权利内容、许可范围、许可时间、许可期间、使用方式都会影响许可费的计算。许可费标准除与侵权案件中的侵权行为具有可比性可以采用该标准计算外，这一标准难以广泛地适用。对于被告侵权获利，则因被告拒绝提交进货渠道、进货成本、销售利润、销售成本、销售数量等财务资料，计算起来恐怕也不容易。因此，在经济损失赔偿数额确定方面，法院采用法定赔偿方式既常见，又最为简便、易行。
2、赔偿数额的确定依据。法院在酌情决定赔偿数额时，通常应参考的因素是：第一，作者、作品知名度，包括作品的独创价值、所属领域、作品内容和作品的价值。第二，作品使用价值、市场畅销程度。第三，侵权类型和侵权方式。制售盗版与销售盗版相比，制售盗版为源头，暴利丰厚，危害性大，而销售盗版则是盗版图书的终端市场，销售者所分享的利润远远低于制作者。就销售盗版而言，店铺规模、所处位置、竞争程度，也是考虑经济损失赔偿数额的重要因素[⑤]。第四，主观过错。
3、《中华人民共和国消费者权益保护法》所确定的十倍赔偿标准能否适用于盗版图书侵权纠纷案件的问题。新近修订通过的《消费者权益保护法》规定，商家在经营活动中有欺诈消费者的情形时，消费者可以要求商家按照商品价格的十倍给予赔偿。因此，在盗版图书侵犯著作权纠纷案件的调解过程中，有人提出按此标准进行赔偿。笔者认为，这一标准不值得提倡。首先，消费侵权与著作权侵权调整的法律关系不同，前者调整在流通领域内的供需双方的市场法律关系，调整的主体为商家与消费者，对象为商品。后者则属于著作权法律关系，调整的是作者、出版者与个体书商之间的版权法律关系。被告的侵权行为的客体为作品复制权、发行权，所要解决的问题是版权的许可、授权的侵权问题。其次，商品的价值是一种有形物的价值，而版权则是无形物，包含有版权的精神价值。有形物的制造成本远低于版权创造性的劳动价值。所以，法院在决定盗版图书侵权案件的经济赔偿时，不应考虑适用《消费者权益保护法》规定的十倍的赔偿标准。
[①] 武汉市中级人民法院（2010）武知初字第211号案。
[②] 武汉市中级人民法院（2010）武知初字第93号案。
[③]武汉市中级人民法院（2010）武知初字第216、217、218号案。该案中，被控书店登记的业主为张某，而实际经营者为帅某。庭审质证时，帅某以张某代理人身份代理被告出庭，并承认该书店由其实际经营。法院追加帅某为共同被告后，帅某与原告达成和解，了结本案。
[④]孙湘莹著：《著作权侵权损失赔偿制度研究-以京、沪、粤三地法院的判决为考察对象》，载《中国版权》杂志2010年第2期。
[⑤]武汉市中级人民法院2010武知初字第94号案。被控侵权书店位于某大学周边，所售盗版图书也是大专院校学生使用频率极高的《新概念英语》。这一因素在该案中，法院予以着重考虑。
