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网络服务提供者注意义务中的明知、应知、知道及相互关系
我国《信息网络传播权保护条例》第22条第三款规定：“网络服务提供者为服务对象提供信息存储空间，供服务对象通过信息网络向公众提供作品、表演、录音录像制品，并具备下列条件的，不承担赔偿责任：（三）不知道也没有合理的理由应当知道服务对象提供的作品、表演、录音录像制品侵权；”
第23条有规定：网络服务提供者为服务对象提供搜索或者链接服务，在接到权利人的通知书后，根据本条例规定断开与侵权的作品、表演、录音录像制品的链接的，不承担赔偿责任；但是，明知或者应知所链接的作品、表演、录音录像制品侵权的，应当承担共同侵权责任。
侵权责任法第36条第三款规定：网络服务提供者知道网络用户利用其网络服务侵害他人民事权益，未采取必要措施的，与该网络用户承担连带责任。
我们知道，《信息网络传播权保护条例》第22条是针对网络存储空间服务者的免责条款，第23条是针对网络搜索定位服务提供者的免责和归责规定。《侵权责任法》第三款也是关于信息网络侵权的规定。针对相似的侵权行为和侵权事实，三个条款分别用了三个不同的词语，这三个不同的词语又有着巨大的词义相近性，是否可以表明，不同的网络服务提供商的不同注意义务呢？是否可以代表不同的过错认定方法和水平呢？
首先，“应知”与“有理由应当知道”的关系，刘家瑞教授在他的一篇文章中是这样的描述的：应知和有理由知道的区别在于应知暗含着对相关信息进行调查的义务，而有理由知道仅仅要求当事人对相关信息进行正常的思维推理，并不包括合理调查侵权的义务。[1]如果刘教授这样认为的话，依笔者之见，“应知”和“有理由应当知道”该属同一含义，即信息网络提供者有根据已知事实进行合理调查的义务。
其次，“明知”和“应知”的关系。顾名思义，“明知”是为明明知道，“应知”是为应当知道。明明知道当然有明明知道而故意为之的含义，“应知”则更强调主观上应该知道，而客观上未知之意。很显然，“明知”意味着故意，“应知”意味着过失。两者之间差别甚大。
再次，“知道”与“明知或应知”。从词义的角度看，“知道”是上位概念，“明知或者应知”是下位概念。“知道”本身就包括故意或过失，刑法学上就有这方面的论述。这一点在《侵权责任法》出台前夕即有相当大的争论，侵权责任法第三十六条第三款最初规定的“明知”，后来改为“知道”，第三次又改为“知道或应当知道”，最后又被改为“知道”[2]，从这一过程不难看出，侵权责任法立法专家们多这几个字词的含义的斟酌，之所以用“知道”来代替“知道或应当知道”、“明知”等，是因为“知道”是上位概念，就像《侵权责任法》是侵权法的上位法一样，必须用与之地位相对应的词，只有这样才能保证它不会与现存的或未来颁布的下位法相冲突。事实上，这一点在《侵权责任法》和《著作权法》或《信息网络传播权条例》已经得到了充分的体现。
信息网络服务商很大程度上不是直接侵权者，没有直接参与侵犯著作权的行为中来，但由于其提供了平台或工具，不可避免需要对避免著作权受到侵犯承担一定的注意义务，既让网络服务提供者承担注意义务又不至于扼杀网络服务提供者的积极性，必须在两者之间找到一种平衡，也即在避免侵权和避免逃脱责任之间找到平衡，事实上这是很难的。所以就需在不同的网络服务提供商中设定不同的注意义务。
当然在实践中，一切都是证据在说话，有足够的证据就可以证明网络服务提供者明知，否者就只能证明网络服务提供者应知，最不济的是只能证明网络服务提供者最基本的注意义务，当然，最有利的证据是证明网络服务提供者直接参与了侵犯著作权的行为，承担直接侵权的责任。
[1]刘家瑞：“论我国网络服务商的避风港规制—兼评十一大唱片公司诉雅虎案”，《知识产权》2009年第二期。
[2] 最高人民法院侵权责任法研究小组编著：（《中华人民共和国侵权责任法》条文理解与适用），人民法院出版社2010年版。
