爱华网本文发表于《中国政府采购报》2012年1月12日总第162期“专家连线”专栏。现已被中国商务资讯网、中国西部招投标网、浙江政府采购网、四川招投标网、财库股票网、高端财经网、和讯网、伊甸城生活信息港等媒体转载。
竞争性谈判结果有误怎么办？
作者：张志军
◇背景介绍◇
某市使用财政性资金采购一批垃圾清扫一体车，该项目委托当地集采中心采用竞争性谈判方式进行采购。
在谈判过程中，由采购人代表和其他专家组成的谈判小组未发现供应商提供的货物不符合要求，以谈判小组的名义向采购人推荐了3名候选供应商。采购人据此发布了成交公告，并向排名第一的候选供应商发出了成交通知书。
成交通知书发出后，采购人在仔细阅读了前3名候选供应商的竞争性谈判申请文件时，发现3名候选供应商提供的清扫一体车在动力配置方面均不符合采购文件要求，随即向集采中心提出质疑。集采中心接到质疑后，立即召集原谈判小组成员对采购人反映的情况重新组织复审，发现情况属实，报财政部门废除了本次竞谈结果，决定重新组织竞争性谈判。
对此，第一候选供应商向采购人和集采中心提出书面质疑，质疑书称：
1、谈判小组中已包括采购人代表，采购人自始至终参与整个竞谈过程。竞争性谈判结束后，采购人已发布成交公告并发出成交通知书，即表示认可了该次竞争性谈判结果，根据《政府采购法》第四十六条“中标、成交通知书对采购人和中标、成交供应商均具有法律效力。中标、成交通知书发出后，采购人改变中标、成交结果的，或者中标、成交供应商放弃中标、成交项目的，应当依法承担法律责任”之规定，采购人应当履行承诺，如期签订清扫车供货合同。
2、《政府采购法》及其相关配套法律规范，只规定了供应商质疑投诉程序，而未规定采购人可以质疑投诉，采购人向集采中心提出质疑不符合法律规定。
3、集采中心接到采购人的质疑后，自行组织重新评审缺乏法律依据，财政部门不可根据集采中心的复审意见废除本次竞谈结果。
问：此案该如何处理，有何相关依据？
◇分析与讨论◇
问题一：在政府采购项目中，经过竞争性谈判后的成交结果有误，特别是在谈判小组成员包含采购人代表的情况下，到底该怎么办？采购人是不是应当接受错误的竞谈结果？
关于这一点，结论是显而易见的：采购人有权不接受错误的竞谈结果。
《财政部关于加强政府采购货物和服务项目价格评审管理的通知》财库[2007]2号文明确规定：“评审人员应当严格遵守评审纪律和评审工作规则，按照采购文件载明的评审方法、评审标准开展评审活动。……评审人员应当严格遵守评审纪律和评审工作规则，按照采购文件载明的评审方法、评审标准开展评审活动。”《政府采购评审专家管理办法》第十六条规定：“评审专家在政府采购活动中承担以下义务：（一）为政府采购工作提供真实、可靠的评审意见；……”。该采购项目在竞谈过程中，评审专家没有详细阅读采购文件中的相关规定，没有严格按照竞争性谈判文件中载明的评审标准进行评审，进而得出了错误的结论。虽然在竞谈过程中，谈判小组成员当中有采购人代表参与，但改变不了“竞谈活动没有严格按照采购文件载明的要求和标准开展”这一事实。在此情况下，采购人不接受竞谈结果，一方面是为了维护自己的合法权益，另一方面也是为了维护采购活动的严肃性和规范性。采购人的合理主张自然应该得到支持，这是毫无疑问的。
本例中，第一候选供应商在质疑书中提到的“根据《政府采购法》第四十六条，采购人应当与第一候选供应商签订合同”的观点，是不全面的。适用《政府采购法》第四十六条时，存在一个隐性前提：即评审小组得出的评审结果是客观、正确的，而本例并非如此。根据《政府采购评审专家管理办法》第十六条规定：“评审专家在政府采购活动中承担以下义务：（一）为政府采购工作提供真实、可靠的评审意见……”本例中，评审专家未履行法定义务，作为采购人有权维护自己的合法权益不受侵害。
问题二：在评审错误时，采购人和供应商如何正确维护自己的合法权利？
在《政府采购法》及其配套法律规范中，规定了采购供应商可以适用《政府采购供应商投诉处理办法》维护自己的合法权益，但对于采购人如何维权却语焉不详，这无疑是《政府采购法》体系的一大缺陷。本例中，第一候选供应商质疑“采购人向集采中心提出质疑不符合法律规定”，这一观点看似一定道理。但是，集采中心和采购人是一种法定代理关系，当代理人没有履行好法定或约定义务，进而可能对被代理人即采购人的合法权益造成损害时，根据我国《民法通则》和《合同法》的相关规定和立法精神，采购人无疑有权要求其法定代理人（即当地集采中心）纠正不恰当的行为，以保护自己的合法权益。至于采购人主张权利的方式，个人认为在相关法律规定还不明确的情况下，只要该方式不违背法律的禁止性规定即不构成违法。
但是，本例中采购人已经发布了成交公告并向第一候选供应商发出了成交通知书，如果第一候选供应商已经为签订合同或履行合同作了一定准备并产生了相应费用，个人认为采购人应当补偿供应商的这一部分准备费用。
问题三：集采中心接到采购人的质疑后，是否可以自行组织重新评审？财政部门是否可以根据集采中心自行组织的复审意见废除本次竞谈结果？
虽然《政府采购法》及其配套法律规范没有就采购人如何进行法律救济作出明确规定，但在《财政部关于加强政府采购货物和服务项目价格评审管理的通知》财库[2007]2号文有如下规定：“评审工作规则实质性改变采购文件载明的评审方法或评审标准的，以及评审人员未按照采购文件载明的评审方法、评审标准进行评审的，财政部门应当认定采购无效，责令重新开展采购活动，并视情况给予采购人、采购代理机构或相关评审人员警告或通报批评；情节严重的，应当取消相关评审人员资格并在财政部指定媒体上公告”。根据这一规定，当出现本例介绍的“评审人员未按照采购文件载明的评审方法、评审标准进行评审”的情况时，应当由财政部门认定采购无效，责令重新开展采购活动，并对相关责任人员给予一定处罚。
◇处理建议◇
采购人发现竞谈小组推荐的候选供应商提供的货物不符合竞争性谈判文件规定的要求时，可以向集采中心主张权利，但主张权利的方式不得违背法律的禁止性规定；采购人可以向政府采购监督部门提出请求，要求财政部门认定本次采购无效。
鉴于财库[2007]2号文中明确规定，可以作出“认定采购活动无效”结论的职能机构是财政部门，因此集采中心或采购人自行组织重新评审的做法不太妥当。在处理本例介绍的类似情况时，不管是采购人还是集采中心率先发现评审错误，笔者认为比较合适的做法是先报告政府采购监督部门，由监督部门作出“本次采购活动无效”的认定后，再重新组织采购活动。
