爱华网1992年，著名音乐家谷建芬带团“92中国风”赴香港演出，这是大陆第一台在香港的演出，邀请了李蓉、徐秀霞与陆莉莉，并把她们三人分成了“一伙”搭档演唱。这次赴港演出，非常成功，三位特邀姑娘也给观众与同行者留下了很好的印象。回京后，这个临时搭建的三人团伙就保留了组织形式，并按大家玩笑中的一句话，定名为“黑鸭子”，黑鸭子演唱组正式成立了，这是中国歌坛的第一个和音组合。
成员（李蓉、陆丽丽、徐秀霞）皆为中央音乐学院毕业生。正规的音乐教育，系统的训练，培养了她们良好的音乐素质。演唱组成立后，迅速引起流行乐坛的关注。她们传唱的老歌既有新意，又不失亲切，把人带进怀旧思故的情绪之中。
1993年，“黑鸭子”演唱组合再次随“中国风”演出艺术团赴香港演出。
1994年，“黑鸭子”演唱组合第一张原创演唱专辑《黑鸭子》（又名《河流》）面世，里面收录了高枫等多位音乐人为“黑鸭子”演唱组合度身订做的音乐作品，在当时发行量超过50万。黑鸭子演唱组合从此由幕后走向了台前。
1994年到2002年，“黑鸭子”演唱组合多次参加了中央电视台的“春节联欢晚会”、文化部春节联欢晚会、央视“综艺大观”、以及中央台地方台多种大型晚会，“黑鸭子”演唱组合曾作为中国流行歌手的代表参加了《中日友好歌会》引起了日本乐坛的关注。《半边天》等节目也为黑鸭子组合做过专访。被授予“中国流行音乐回顾”之“成就奖”及“最佳演唱组合奖”。
1998年，郭祁正式加入黑鸭子，担任二声部，郭祁当时是空军政治部歌舞团独唱演员，有非常好的演唱功底，2000年在央视“青歌大赛”通俗唱法中获得第三名的好成绩。所以在黑鸭子经典的专辑《岁月如歌》1-7,《风情中国》（也有翻版发行的专辑叫做《民歌宴》《唱彻心扉》）担任大部分歌曲的领唱。
2002年底，“黑鸭子”演唱组合成员（三声部）徐秀霞与（二声部）郭祁，矛盾升级，最后不可调和，黑鸭子演唱组分裂。为了保证黑鸭子正常演出与演唱水平，黑鸭子演唱组成员李蓉（一声部），郭祁（二声部）吸收黑鸭子替补队员李伟继续黑鸭子组合。
徐秀霞在2003年同杨漫，樊桐舟组成组合，也称黑鸭子组合，演出并出版专辑。从此，“黑鸭子”演唱组合分成了李氏“黑鸭子”（李蓉、郭祁、李伟）演唱组合和徐氏“黑鸭子”（倪雅丰、樊桐舟、徐秀霞）演唱组合。
2003年，两组黑鸭子都在争“黑鸭子组合”的名字，称自己是真正的黑鸭子，李蓉一组有音乐界前辈阎肃，徐沛东，谷建芬，三宝等多位音乐界老师朋友签名及文字证明，徐秀霞有温中甲、李鹿签名的证明。两组黑鸭子自此展开激烈竞争。
2004年，徐秀霞称自己的黑鸭子已经注册商标，称李蓉长期使用了她的声音，侵犯了声音、表演权，于是将李蓉等三位成员的黑鸭子组合告上北京朝阳区法院。
2006年，徐秀霞再次调整自己一组人员，将一声部杨漫换为倪雅丰。
2010年，徐秀霞将一二声部换人。
至今，两组黑鸭子都在努力自己的事业。
黑鸭子从成立到现在，分分合合，成员更替，这是非常正常的，所有组合都会有这样一个过程。最重要是如何把黑鸭子这个组合延续下去，不要让她消失在大家的心中。
徐秀霞诉李蓉等侵犯表演者权纠纷案一审
——北京市朝阳区人民法院(2005-4-12)
徐秀霞诉李蓉等侵犯表演者权纠纷案一审
北京市朝阳区人民法院
民事裁定书
（2005）朝民初字第11650号
原告徐秀霞，女，汉族，1965年2月20日出生，中国广播艺术团演奏员，住址北京市石景山区八角南路25号楼1206室，现住址北京市海淀区大钟寺太阳园17－307。
委托代理人张瀛，北京市滕之信律师事务所律师。
委托代理人孙伟，男，汉族，1960年10月15日出生，中国广播艺术团演奏员，住址北京市海淀区二龙闸14楼2门203号，现住址北京市海淀区大钟寺太阳园17－307。
被告李蓉，女，汉族，1973年6月5日出生，文化部艺术人才中心演员，住址北京市海淀区紫竹院路100号8号楼2门101号。
被告郭祁，女，满族，1976年1月3日出生，空政歌舞团声乐队演员，住址北京市海淀区北太平路18号。
被告李伟，女，汉族，1972年9月23日出生，住址北京市东城区三源胡同21号。
上述三被告的委托代理人马晓刚，北京市浩天律师事务所律师。
上述三被告的委托代理人刘志军，北京市浩天律师事务所律师。
本院在审理徐秀霞诉李蓉、郭祁、李伟侵犯表演者权纠纷一案中，徐秀霞于2005年4月12日向本院提出撤诉申请。
本院认为，徐秀霞申请撤诉，理由正当，应予准许。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十一条第一款的规定，裁定如下：
准许徐秀霞撤回起诉。
案件受理费4510元，由徐秀霞负担2255元（已交纳）。
审 判 长 林子英
代理审判员 谢甄珂
代理审判员 普 翔
二ＯＯ五 年 四 月 十二 日
书 记 员 刘德恒
中国广播艺术团与国家工商行政管理总局商标评审委员会第三人李蓉第3393307号“黑鸭子”商标异议复审行政纠纷案
北京市高级人民法院
行政判决书
(2012)高行终字第555号
上诉人（原审原告）中国广播艺术团。
法定代表人冯巩，团长。
委托代理人安峰，北京市弘洲律师事务所律师。
委托代理人宗贞。
被上诉人（原审被告）国家工商行政管理总局商标评审委员会。
法定代表人何训班，主任。
委托代理人苗贵娟，该委员会审查员。
原审第三人李蓉。
原审第三人郭祁。
原审第三人李伟。
上述三原审第三人共同委托代理人王云琦。
上述三原审第三人共同委托代理人倪伟。
上诉人中国广播艺术团因商标异议复审行政纠纷一案，不服北京市第一中级人民法院（2011）一中知行初字第2839号行政判决，向本院提出上诉。本院2012年3月5日受理本案后，依法组成合议庭，于2012年4月12日公开开庭进行了审理。上诉人中国广播艺术团的委托代理人安峰、宗贞，原审第三人李蓉、郭祁、李伟的共同委托代理人王云琦到庭参加了诉讼。被上诉人国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）经本院传票合法传唤未到庭，本院依法进行缺席审理。本案现已审理终结。
北京市第一中级人民法院认定：第3393307号“黑鸭子”商标（简称被异议商标）由徐秀霞于2002年12月5日向国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）提出注册申请，指定使用在第41类组织表演、演出等服务上。2006年9月12日，经商标局核准，被异议商标转让予中国广播艺术团。在法定异议期内，李蓉、郭祁、李伟向商标局提出异议申请。商标局经审查于2008年11月19日作出（2008）商标异字第09163号《“黑鸭子”商标异议裁定书》（简称第09163号裁定），裁定被异议商标不予核准注册。中国广播艺术团不服第09163号裁定，向商标评审委员会提出复审请求。商标评审委员会于2011年7月4日作出商评字[2011]第12624号《关于第3393307号“黑鸭子”商标异议复审裁定书》（简称第12624号裁定），对被异议商标不予注册。中国广播艺术团不服，向北京市第一中级人民法院提起行政诉讼。
北京市第一中级人民法院认为：第12624号裁定中对于该组合成员的认定属于对案件事实的认定，并未涉及到该组合成员的权利义务。因该事实的认定对于解决本案所涉纠纷至关重要，且商标评审委员会系在双方当事人提交的证据基础上进行的认定，故该裁定中的这一认定并无不当。中国广播艺术团主张商标评审委员会程序违法的主张不能成立。本案中，因各方当事人均认可“黑鸭子”属于注册在现场表演、录制发行唱片服务上的具有一定知名度的商标，故中国广播艺术团上述主张是否成立的判断关键在于，被异议商标“黑鸭子”是否属于“原告”在先使用并有一定影响的商标，或中国广播艺术团对于“黑鸭子”这一具有一定知名度的组合名称是否享有权利。本案中国广播艺术团提交的现有证据尚无法认定其对于黑鸭子组合享有相关权利。
北京市第一中级人民法院依据《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（一）项之规定，判决：维持商标评审委员会作出的第12624号裁定。
中国广播艺术团不服原审判决，向本院提出上诉，请求撤销原审判决及第12624号裁定，由商标评审委员会负担全部诉讼费用。其上诉理由是：（1）商标评审委员会所作的第12624号裁定认定“黑鸭子”商标应为徐秀霞、陆莉莉、李蓉、郭祁四位成员共有，该认定已超出其评审范围，属于程序违法；（2）一审法院未准许中国广播艺术团申请的证人出庭，违反法定程序；（3）一审法院认定事实错误，中国广播艺术团提交的证据足以证明“黑鸭子”演唱组合于1984年即已成立，且该团为演出和推广提供了相应的条件及氛围，存在直接的关联性；（4）原审判决适用法律错误，李蓉等人未提供任何证据证明中国广播艺术团损害了他人合法的在先权利或存在以不正当手段抢注商标的行为。
商标评审委员会、李蓉、郭祁、李伟服从原审判决。
经审理查明：
被异议商标系第3393307号“黑鸭子”商标（见下图），由徐秀霞于2002年12月5日向国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）提出注册申请，指定使用在第41类组织表演、演出等服务上。2006年2月13日徐秀霞作为转让人、中国广播艺术团作为受让人向商标局提出转让申请，2006年9月12日，经商标局核准，被异议商标转让予中国广播艺术团。
被异议商标（略）
在法定异议期内，李蓉、郭祁、李伟向商标局提出异议申请。商标局经审查于2008年11月19日作出第09163号裁定，裁定被异议商标不予核准注册。
中国广播艺术团不服第09163号裁定，于2008年12月17日向商标评审委员会提出复审申请，其主要理由为：“黑鸭子”演唱组合成立于1985年，由中国广播艺术团的徐秀霞、陆莉莉、尹淑占三人组成，尹淑占和陆莉莉分别于1992年和1998年离开了“黑鸭子”演唱组合，徐秀霞至异议复审申请时仍是“黑鸭子”演唱组合的成员和负责人。“黑鸭子”演唱组合成立后，在许多音乐专辑中担任和声伴唱，先后多次参加中央电视台和各省电视台的春节联欢晚会和大型的文艺晚会，成为国内首支著名的女子和声演唱组合。中国广播艺术团的“黑鸭子”演唱组合已经得到了音乐圈及广大观众的认可，这与中国广播艺术团对其演出质量的严格要求、规范管理、积极扶持是分不开的。“黑鸭子”演唱组合三位最早的主唱均是中国广播艺术团的演员，也是在中国广播艺术团的交响乐团领导和团员们的带领、帮助下诞生、成长起来的，“黑鸭子”演唱组合也成为中国广播艺术团的一个知名演出品牌。中国广播艺术团是“黑鸭子”商标的创始人和持续使用人，“黑鸭子”演唱组合的创始人之一徐秀霞申请注册被异议商标，使被异议商标成为中国广播艺术团的无形资产，其行为并未构成对“黑鸭子”演唱组合的在先名称权的损害，请求依法核准被异议商标注册。
李蓉、郭祁、李伟答辩的主要理由是：“黑鸭子”演唱组合是一个三人女子演唱组合的名称，因1992年赴香港演出“中国风”，李蓉、陆莉莉、徐秀霞在演唱会上担任合音（伴唱）工作，回京后，三人组成的演唱组合开始被音乐圈人士称为“黑鸭子”演唱组合。1994年李蓉、陆莉莉、徐秀霞三人发行专辑《黑鸭子》，1995年中央电视台《东方时空》与“黑鸭子”演唱组合作拍摄了音乐电视《醒来》，首次向全国观众介绍了“黑鸭子”演唱组合。自此“黑鸭子”演唱组合正式确定名称，并成为中国歌坛最早的合音演唱组合。1996年，陆莉莉退出演唱组，郭祁顶替其位置，李伟成为替补成员。2002年12月，徐秀霞退出演唱组，李伟转为正式成员，此后，“黑鸭子”演唱组合的成员一直是李蓉、郭祁、李伟。徐秀霞虽曾是“黑鸭子”演唱组合的成员之一，但自从她2002年12月退出后，就与“黑鸭子”演唱组合不存在任何关系，不再享有“黑鸭子”演唱组合的名称权。“黑鸭子”演唱组合的成立和发展与中国广播艺术团并无关联，中国广播艺术团不是“黑鸭子”演唱组合的创始人和持续使用人。“黑鸭子”演唱组合作为一个自律的演唱组合，并不隶属于他人或其他机构，其包括名称权在内的所有权利，应属于该组合现行的、有效的全部成员所有。徐秀霞于2002年离开“黑鸭子”演唱组合后，与另外两名女士成立组合，并公然使用“黑鸭子”演唱组合的名称，并就被异议商标提出注册申请。自2003年以来，李蓉、郭祁、李伟的“黑鸭子”演唱组合已经发展成为我国家喻户晓的知名演唱组合，被异议商标的注册和使用，必然造成广大公众的混淆和误认。徐秀霞的行为属于不正当竞争行为，被异议商标是徐秀霞恶意争抢李蓉、郭祁、李伟的商标。中国广播艺术团提交的证据材料颠倒事实，不能支持其主张。为维护李蓉、郭祁、李伟及“黑鸭子”演唱组合的合法权益，请求根据《中华人民共和国商标法》（简称《商标法》）第三十一条的规定，不予核准被异议商标注册。
经审查，商标评审委员会于2011年7月4日作出第12624号裁定，对被异议商标不予注册。该裁定认为：本案的焦点问题是被异议商标的申请注册是否构成《商标法》第三十一条规定的“以不正当手段抢先注册他人在先使用并具有一定影响商标”的行为。一、关于“黑鸭子”何时开始在演出市场开始使用并产生一定影响。在案证据表明，“黑鸭子”作为徐秀霞、陆莉莉、李蓉三人演唱组合名称在演出市场使用和被公众所知晓，系自1994年录制发行《黑鸭子》专辑开始，随着1995年大量报刊杂志等媒体的报道，“黑鸭子”作为演唱组合名称在演出市场产生了较高知名度和影响力。自1995年至被异议商标申请注册前的2002年12月，由徐秀霞、陆莉莉、李蓉、郭祁先后组成的“黑鸭子”演唱组合通过演出、录制唱片等活动已为相关公众广泛知晓，“黑鸭子”已构成了使用在现场表演、唱片录制发行服务上的具有一定影响的未注册商标。二、关于商标的权利所有人。“黑鸭子”未注册商标知名度的取得是该组合成员共同努力的结果，其相关权利应由权利产生至被异议商标提出注册申请时该组合成员共同享有。尽管和声组合最早的三人均为中国广播艺术团成员，但在案证据无法证明1994年之前“黑鸭子”名称已作为组合的名称使用，并成为具有一定影响的未注册商标。在1994年“黑鸭子”名称开始使用后，虽然三人中徐秀霞、陆莉莉仍为中国广播艺术团成员，但三人从事的和声演唱并非中国广播艺术团安排的职务活动，并无证据证明中国广播艺术团负责组织、联系“黑鸭子”演出，或为宣传扩大“黑鸭子”商标的知名度进行了其他实质性投入，也没有证据证明中国广播艺术团与“黑鸭子”演唱组合就人员管理，收入分配，名称使用等事项进行任何形式的约定，即以在案证据无法认定中国广播艺术团是“黑鸭子”商标的创始人和持续使用人，中国广播艺术团该项主张不予支持。李蓉、郭祁、李伟主张“黑鸭子”商标应属于其现有成员李蓉、郭祁、李伟三人所有，因同样缺乏事实依据，亦不予支持。鉴于“黑鸭子”未注册商标应为徐秀霞（已将商标申请转让予本案中国广播艺术团）、陆莉莉、李蓉、郭祁四位成员共有，在未形成合意的情形下，其中任何一方以自己名义将与他人共有的商标注册在现场表演及与之存在密切联系的文娱活动、组织表演演出、广播和电视节目制作、录音录像制作、录制唱片、唱片发行、唱片出租服务上，均将对其他成员的合法权益构成侵害，且有失公允。因此，依据《商标法》第三十一条的规定，被异议商标应不予核准注册。综上，中国广播艺术团所提复审理由不成立。依据《商标法》第三十一条、第三十三条、第三十四条的规定，商标评审委员会裁定如下：被异议商标不予核准注册。
中国广播艺术团不服第12624号裁定，向北京市第一中级人民法院提起行政诉讼。
一审庭审中，中国广播艺术团主张其在商标异议复审程序中提交如下两份证据可以证明其对黑鸭子组合享有权利：
1、中唱公司针对1988年《外面的世界》的专辑所出具的说明及该专辑的封面及手册。
2、黑鸭子组合原成员陆莉莉出具的说明。
但证据1的封面及手册中并无“黑鸭子”的标注，其标注的是歌手的具体姓名，即陆莉莉、徐秀霞、尹淑占；证据2中并未出现中国广播艺术团名称，亦未指出中国广播艺术团与黑鸭子组合之间的关系。该说明中有如下表述“黑鸭子组合自成立以来一直是一个自愿组合的业余团体”，“我愿意委托李蓉为黑鸭子商标注册”。
中国广播艺术团向一审法院提交了一份新证据用以证明其对黑鸭子组合享有权利，即：1997年《艺苑风景线》节目的一份光盘.中国广播艺术团称该光盘中记载的系其为了推出该艺术团的演员而由其在中央电视台制作的一档节目，其中包括有黑鸭子组合。其他当事人对于该证据的真实性予以认可，但认为不能证明黑鸭子组合隶属于中国广播艺术团。
一审庭审中，对于黑鸭子组合自成立起至今的成员组成，李蓉与中国广播艺术团、徐秀霞有不同意见。李蓉认为在被异议商标申请注册前后有新成员李伟加入并持续至今。中国广播艺术团、徐秀霞指出在艺苑风景线节目中可以看出还存在另一名成员。各方均认可“黑鸭子”组合在被异议商标申请日时已成为具有较高知名度的演唱组合，对于第12634号裁定中认定的“黑鸭子”属于注册在现场表演、录制发行唱片上的具有一定知名度的商标予以认可。
以上事实有第12624号裁定、被异议商标的商标档案、第09163号裁定、中国广播艺术团和李蓉、郭祁、李伟在异议复审阶段提交的证据、商标评审委员会在异议复审阶段从商标局调取的证据及当事人陈述等证据在案佐证。
本院认为：
第12624号裁定中对于黑鸭子组合成员的认定是根据本案现有的证据对案件事实作出的认定，并非对权利本身作出实体性认定和处理。故商标评审委员会在该裁定中的这一认定并无不当。中国广播艺术团关于李伟等三人并非黑鸭子组合的全部成员，在其他成员并非本案当事人的情况下，商标评审委员会却在第12624号裁定中对该组合的成员构成予以认定，该作法超出其审理范围，属于程序违法的上诉主张本院不予支持。
关于中国广播艺术团主张一审法院未准许证人出庭一节，从一审卷宗中反映不出中国广播艺术团提出了证人出庭申请，开庭笔录中也未记载该团要求证人出庭。故中国广播艺术团的该项上诉主张没有证据支持。
《商标法》第三十一条规定，申请商标注册不得损害他人现有的在先权利，也不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标。
各方当事人均认可“黑鸭子”属于注册申请日之前在现场表演、录制发行唱片服务上使用的具有一定知名度的商标，故本案争议焦点是被异议商标的注册是否违反了《商标法》第三十一条规定的“以不正当手段抢先注册他人在先使用并具有一定影响商标”的规定。现有证据表明，“黑鸭子”演唱组合的成员有一个变化的过程，正式以“黑鸭子”名义进行的演出是自1992年开始，演出属于以“黑鸭子”成员的个人名义进行，中国广播艺术团不能证明徐秀霞参加演出的行为是作为中国广播艺术团团员的职务行为，其他成员亦非该团团员。徐秀霞作为“黑鸭子”组合成员之一，在未取得其他成员的认可的情况下，单独以个人名义申请商标注册并转让给中国广播艺术团的行为欠妥。中国广播艺术团作为受让人，不能证明自1992年以后由该团实际使用“黑鸭子”商标，故该团对“黑鸭子”商标不享有权利。因此，在“黑鸭子”属于注册申请日之前在现场表演、录制发行唱片服务上使用的已具有一定知名度的商标的情况下，中国广播艺术团没有权利申请“黑鸭子”商标注册。原审判决及第12624号裁定认定中国广播艺术团申请注册被异议商标违反了《商标法》第三十一条的规定正确，本院予以支持。
综上所述，中国广播艺术团的上诉理由缺乏事实和法律依据，不能成立，其上诉请求本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一、二审案件受理费各一百元，均由中国广播艺术团负担（均已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 岑宏宇
代理审判员 焦 彦
代理审判员 刘庆辉
二〇一二年五月四日
书 记 员 张梦娇
