爱华网2010年3月1日原告李四和被告张三签订《借款协议》，约定：张三向李四借款80万元，借款期限为6个月，从2010年3月1日至2010年9月1日止，借款利率按每月3%计算，若张三到期未能偿还借款还需承担违约金10万元。后张三未能如期还款，李四经多次催讨无果，遂向法院提起诉讼，要求张三及其妻子返还本金80万元及利息并支付逾期违约金10万元。张三未答辩。
［法律评析］
一、李四能否将张三的妻子也作为被告？
这在司法实践中是个实际借贷主体的确定问题，即夫妻一方参与签订借款合同，能否将夫妻双方均作为借贷主体参加诉讼的问题。
司法实践中有两种意见：
一种意见认为，应当严格遵守合同相对性原则，只以签订借款合同的夫妻一方为借贷主体，至于用夫妻共同财产偿还债务仅仅是执行中的问题，不涉及到诉讼中的主体问题。
另一种意见认为，执行过程中不能直接追加夫妻另一方为执行当事人，如果仅以签订借款合同的夫妻一方为主体，则很难执行到登记在夫妻另一方名下的夫妻共同财产。
笔者倾向于第二种意见。合同相对性原则对于确定合同当事人具有重要指导作用，故在民间借贷纠纷案件的审理中原则上应当按照合同相对性原则，根据合同签订方或合同法律关系的相对方来确定借贷主体，但也有除外情形，即虽然不是合同的签订方，但由于其可能作为实体权利的享有者或者实体义务承担者的，也可以作为主体参加诉讼。因此，虽然借条上只有夫妻一方的签名，但如果该借款属于夫妻共同债务的，夫妻双方均可作为借贷主体对此债务承担连带清偿责任。
二、如果张三是一个公司的法定代表人，李四可否将该公司也作为被告？
由于法定代表人从事民商事法律行为既可能代表其个人，也可能代表企业，故法院在审理法定代表人签订的借款合同时，首先应当确定该合同的借贷主体。
实践中有两种作法：
一是不经审查直接将该公司作为借贷主体；
二是由法院审查法定代表人的签名是代表其个人行为还是企业行为。根据《最高人民法院关于适用<民法通则>若干问题的指导意见》第58条的规定：“企业法人的法定代表人和其他工作人员,以法人名义从事的经营活动,给他人造成经济损失的,企业法人应当承担民事责任。”因此对于法定代表人签订的借款合同，法院应当审查法定代表人是以个人名义还是以企业名义签订合同，如果以个人名义签订的，则借贷主体为法定代表人个人，如果以企业名义签订的，则借贷主体应为企业。
三、李四需要向法院举证证明其如何将款项支付给张三的吗？
这实际上是个举证责任分配的问题，即关于支付方式的举证责任分配问题。
最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第5条规定：“对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。”
但民间借贷纠纷中，经常出现出借人仅借据一项证据证明其付款事实，对于支付方式在没有其他证据的情况下往往陈述为现金交付，而借款人则往往以未实际收到款项、借款中包含“砍头息”形式、借款为非法债务等理由抗辩。
对于此类金额较大的案件，一般法院不能仅凭借据就对借款事实和金额作出认定，应当对支付方式进行仔细审查，由出借人证明其付款方式，如果出借人陈述系现金交付的，则法院应根据当事人陈述、现金交付金额、出借人支付能力、交易习惯等综合审查判断，以防止通过借据掩盖高利贷、非法债务等情形。例如出借人起诉所举示的证据仅为借据，借据上载明借款人收到现金300万元，出借人作为一名普通的公司职员，其是否有能力出借300万元，300万元的现金支付在现实生活中是否符合常理，这些都足以引起法官的合理怀疑。法官要求出借人进一步举证证明借款的支付方式，出借人对款项支付的时间、地点作了详细陈述，并举示银行取款记录、银行综合帐户查询记录、借条等以证明其300万元现金来源于其自有资金和向其他人的借款。综合上述证据与陈述，出借人证明了款项来源并对现金支付作了合理解释，其已经达到了民事证据的证明标准，据此法院认定出借人履行了借款合同中的贷款义务。
如果出借人李四仅凭银行划款凭证起诉，借款人张三辩称出借人向其划款系出借人偿还双方以前的借款并且借条已经灭失，借款关系是否成立的举证责任应该由谁来承担呢？
一种意见认为，根据“谁主张谁举证”的原则，此种情况下借款关系是否成立的应当由借款人承担举证责任，即对“偿还双方以前的借款并且借条已经灭失”承担举证责任，如果不能证明借条已经灭失或不能提供双方之前存在借款的其他证据，则应当认定借款关系成立。
另一种意见认为，出借人仅凭银行划款凭证起诉的案件，借款人辩称出借人向其划款系出借人偿还双方以前的借款并且借条已经灭失，借款关系是否成立的举证责任由出借人承担。
笔者倾向于第二种意见。因为划款仅是一种事实行为，不能证明债权成立。根据民事证据规则的规定，出借人应当举证证明借条的订立和生效的事实，因此应当由出借人证明借款债权债务关系的成立，否则由其承担不利的法律后果。
四、如果张三否认借条上的签字是他的签字，李四该怎么办？
民间借贷纠纷中，经常发生出借人仅依据借条提起诉讼，借款人辩称借条上的签名或盖章是虚假的，如果借款人主动申请鉴定，法院一般会准予。
在双方均不申请鉴定的情况下，举证责任由谁承担？司法实践中对此争议很大。
一种意见认为，根据“谁主张谁举证”的原则，借款人辩称借条上的签名或盖章是虚假的，应当由借款人承担举证责任。
另一种意见认为，应当由出借人承担申请鉴定的举证责任，证明借条的真实性。
笔者赞同第二种意见。申请鉴定并非只是一个程序性的规定，其可能涉及到证明责任的最终分配问题。借款人抗辩借条上的签名或盖章是虚假的，其举证责任通过向法官提供笔迹或公章比对的样本即可完成；但如果仍不能判断借条的真伪，则法院面临着判断谁承担败诉后果的问题。依据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第5条之规定：“在合同纠纷案件中，主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同的订立和生效的事实承担举证责任。”故出借人应当举证证明借条的订立和生效的事实，如果不能确定借条上被告签名或盖章是否是真实签章时，则由出借人承担不利的法律后果。
但由于申请鉴定的笔迹和公章在借款人处，出借人无法或难以获得，故借款人有向法院提供笔迹和公章比对样本的义务，如果借款人拒不提供的，则法院可以直接认定借条上的签名或盖章是真的。
五、张三是否应该向李四承担违约金？
在司法实践中有三种观点：
第一种意见认为，张三应承担10万元违约金。因为该借款协议是双方当事人真实意思表示，张三有向李四按约如期偿还借款本金及利息的义务，张三到期未履行还款义务，属违约行为，而10万元违约金，系双方约定的违约责任，故张三应按约承担违约责任。并且合同法第114条第3款规定“当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务”，违约金是独立于履行行为之外的给付，支付违约金的行为不能替代履行合同，当事人不得在支付违约金后而免除履行主债务的义务。所以，本案中李四对借款利息和违约金可以兼得。
第二种意见认为，张三不应当负担违约金。违约金作为一种违约责任形式，在性质上属当事人对违约损害赔偿的事先约定，因违约金具有补偿性特征，它的行使要以发生实际损失为前提。所以，本案中原告需举证因被告违约而遭受的经济损失，如果李四能举证张三的逾期还款行为给李四造成了损失，则张三要负担违约金。而本案中，李四、张三双方虽对违约金进行了约定，但李四又不能举证利息之外的其他损失，所以法院对该违约金应不予支持。
第三种意见认为，张三应负担违约金，但违约金数额要与实际损失相匹配。我国合同法规定的违约金是以补偿目的为主的。补偿性违约金的支付应与违约实际损失相适应，但违约金也兼具有一定的惩罚性。合同法第114条第2款规定，约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。该规定允许约定违约金可适当高于实际损失额，而司法机构无需自行调整。本案中，李四所受经济损失只是借款本金的利息，但双方既约定了较高的利率，又约定了定额的违约金。如何才能使违约金的数额与违约损失相适应呢？这里法官可行使自由裁量权。因法律保护中国人民银行同期贷款利率的四倍，若当事人约定的利息不足同期银行贷款利率四倍的，可由违约金补足。若违约金过高，违约金的数额与利息数额相加后超过银行同期贷款利率四倍的，当事人可向法院提出请求适当减少违约金，但人民法院不宜主动采取措施去减少约定违约金的金额。
笔者认为，这里有两个焦点问题：一是民间借贷中是否能够约定违约金；二是法院能否主动对违约金的数额进行审查。
（一）对民间借贷违约金效力的认定
民间借贷能否约定违约金，对此法律和司法解释均没有明确规定，因此法院处理这类案件时往往存在两种不同的观点。持肯定意见的认为，法律没有明确禁止在借贷中约定违约金，那么这就属于当事人意思自治范围，应当承认其具有法律效力。持否定意见的则认为，合同法第207条规定借款人未按照约定的期限返还借款的，应当按照约定或者国家有关规定支付逾期利息，而该规定并不含有关于借款人逾期未还款应当支付违约金，因此，出借人的损失只能是利息损失。
笔者认为，要确定民间借贷违约金的效力，首先要对其性质进行分析，民间借贷违约金究竟是惩罚性还是补偿性？我国《合同法》第114条对违约金的性质进行了界定，该条第一款规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿的计算方法。”该规定明确违约金的数额要与因违约遭受的经济损失相匹配。同时，该条第3款规定：“当事人就迟延履行约定违约金的，当事人支付违约金后，还应当履行债务。”从这可看出违约金兼具有惩罚性目的。由此可见，我国合同法对违约金的性质界定为补偿性兼具有惩罚性。
我国立法对违约金性质的界定，决定了当事人在合同中可以约定违约金，也允许当事人约定具有惩罚性目的的违约金。在民间借贷合同中，当事人约定逾期还款违约金，相当于合同法第114条第3款规定的迟延履行违约金，带有一定惩罚性质，是对及时合同履行的督促，起到促使借款人履行还款义务的作用。至于合同法第207条，笔者认为该规定明确了借款人承担违约责任的方式，但也不排斥违约金等其他形式的责任承担方式，违约金和逾期利息两种方式并不冲突。实践中，多数法院也对借款合同中约定违约金的效力予以承认。因此，在民间借贷合同中，应当允许当事人就逾期还款约定违约金，作为承担责任的一种方式。
（二）法院是否应主动调整违约金的数额
合同法第114条第2款规定：“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或仲裁机构予以适当减少。”按此规定，法院是依当事人的请求对违约金数额进行调整的，如果当事人未提出异议，法院能否主动调整呢？
笔者认为，通常情况下，基于当事人意思自治原则，法院不宜主动调整当事人约定的违约金数额，但民间借贷却是例外。民间借贷合同是比较特殊的一类合同，其标的物是货币本身，直接影响到资本市场的稳定，属于国家严格管制的领域。相比银行信贷，民间借贷具有方便、快捷的优势，能够优化配置社会资金，繁荣资本市场。正是民间借贷特有的优势，决定了其风险要比银行贷款高，与之相适应的是它的贷款利率要高于银行利率。如果不规范民间借贷市场，放任高利贷，会导致借贷人因高额利息而无力偿还，严重扰乱金融市场秩序，滋生各种犯罪。因此，为了控制高利贷现象，规范民间借贷行为，《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》规定了民间借贷的利率最高不得超过银行同期利率的4倍。如果允许当事人随意约定违约金，而法院无权调整的话，当事人很容易通过约定高额违约金来逃避法律的约束，这无疑会为变相高利贷创造条件。对此问题，上海高院出台的《关于审理借款合同纠纷案件若干问题的解答》中明确指出当事人在借款合同中约定逾期违约金应符合中国人民银行的相关规定，超出规定幅度的部分无效，法院不予支持。在审理民间借贷案件中，上海高院的做法具有重要的参照意义。
因此，对民间借贷约定违约金，法院应当对违约金数额明显过高、违反公平原则的情形主动进行审查，因为当事人可能通过约定违约金来掩饰放高利贷的目的。实践中的做法是，法官一般是利用释明权，告知债务人其可请求变更过高的违约金，由其来决定利益的取舍，这样则很好地平衡了意思自治与公平合理原则的矛盾。
六、若张三已向李四支付了高息，其后能否以该利息超过银行同类贷款利率4倍为由，要求李四返还超过的部分？
对于已支付的高息能否请求返还，实践中有所分歧。
一种意见认为，当事人对高息的约定应当无效，已经支付的高息可以按照合同无效请求返还或冲抵本金。
另一种意见认为，对于当事人返还高息的请求，法院不予支持。
笔者赞同第二种意见。根据《最高人民法院关于审理借贷案件的若干指导意见》规定，我国对于超过银行同类贷款利率4倍的高息的态度是不予保护，因此已经清结的债权债务法院不予干涉，当事人不能以不当得利要求返还高息，但本金没有支付完毕的，该高利可以冲抵本金。
七、李四能否向张三主张复利？
关于复利的请求能否支持的问题。《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国民通指导意见>若干问题的指导意见》第125条规定：“将利息计入本金计算复利的不予保护。”最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件的若干指导意见》第7条规定：“出借人不得将利息计入本金谋取高利，审理中发现债权人将利息计入本金计算复利的，其利率超出银行同类贷款利率四倍的部分不予保护。”
按照后法优于前法的法律适用原则，最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件的若干指导意见》第7条的规定确立了对复利适当保护的原则。因此，将利息计入本金再计算利息实际上对利息的计算方法的约定，只要谋取的不是高利，就不受《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国民通指导意见>若干问题的指导意见》第125条的限制。因此，出借人根据约定将利息计入本金请求借款人支付复利的，其利率只要不超出人民银行公布的同期同类贷款利率的4倍，法院可以支持，但超出部分不予支持。
八、若张三和李四未约定还款期限，张三给李四出具欠条，时效如何计算？
没有约定还款期限的情况下，借条与欠条在计算时效的起算点上是否一致呢？实践中有所争议，有人认为没有约定还款期限的情形下，借条与欠条在计算时效的起算点上是一致的，债权人可以随时主张债权，时效从债权人主张债权的次日起算。
笔者不同意该观点。笔者认为，借条与欠条在计算时效时应当区别对待。在没有约定还款期限的情形下，借条的债权人可以随时主张权利，时效从主张债权的次日起算；而对于欠条则需区分具体情况，如果名为欠条实为借款合同的，应当与借条的计算方式一致，如果欠条是债务人在债权人主张权利后对债权的确认，诉讼时效则应当从欠条出具的第二天起算。
九、若过了诉讼时效以后，李四要求张三重新确认借款是否有效？
借款已过诉讼时效后，债务人在债权人的催收通知上签字或盖章的法律后果问题，即该行为能否视为对原债权的重新确认。司法实践中有观点认为，按照最高人民法院《关于超过诉讼时效期间借款人在催款通知单上签字或者盖章的法律效力问题的批复》规定：“对于超过诉讼时效期间，信用社向借款人发出催收到期贷款通知单，债务人在该通知单上签字或盖章的，应当视为对原债务的重新确认，该债权债务关系应受法律保护。”债务人在债权人的催收通知上签字或盖章视为对原债务的重新确认仅仅适用于信用社，对于其他的民事主体不应适用，因此超过诉讼时效后除信用社之外的其他公司、个人在向债务人发出催收到期贷款通知单，债务人在该通知单上签字或盖章的，不应当视为对原债务的重新确认，该债权债务关系不应受法律保护。
笔者认为，虽然此批复针对的是信用社为债权人的借款案件，但根据对债权平等保护以及债务应当清偿的原则，对于其他民事主体中也应当适用这一原则。
法院裁判
法院经审理认为，合法的借贷关系受法律保护。被告向原告借款并约定还款期限，在原被告之间形成民间借贷关系，该民间借贷关系系双方当事人真实意思表示，被告借款后未如期归还，显属违约，应当承担清偿债务的民事责任。
关于原告主张被告支付利息并支付逾期违约金10万元，法院认为，原被告之间就80万元本金已约定了高额利息，双方再就违约行为约定高额违约金，违约金的数额与利息数额相加后，要远远超过按中国人民银行同期贷款利率四倍计算的利息，实属不合理，因此法院对超出中国人民银行同期贷款利率四倍部分的利息及逾期违约金不予支持。
