独立担保合同的效力研究蒋莹引言近年来，国内商业银行已普遍适用独立担保条款的合同，而我国《担保法》和《物权法》鲜明地表达了当事人不能通过合同约定独立性担保物权的立法态度。最高院（1998）经终字第184号终审判决表明了独立担保只能在国际商事交易中使用的立场。但是，如果当事人在国内市场中约定了独立担保，是否要绝对地认定该约定无效并判令独立担保人承担缔约过失责任？担保实务与审判实践的分歧引发我们思考独立担保合同的效力。一、独立担保合同的概念、特征和相关国际规则“独立担保,指的是一种与基础合同执行情况相脱离,一旦出具后,其效力不依附于基础合同的担保。其付款责任仅以独立担保自身条款为准。担保人开出担保的行为与受益人接受担保的行为构成了两者之间不依附于基础合同而独立存在的一种新的合同关系”。[1]就其本质来说，是保证人基于主合同债务人的申请，对主合同债权人在债务人不能清偿债务时的一种无条件的独立于基础合同关系的承诺，只要债权人在规定的期限内提出的书面索赔或符合规定要求的单据，保证人即应向其支付约定金额或约定金额以内的款项。独立担保具有如下法律特征：一是独立性。独立担保合同独立于其所担保的“基础合同”，它不仅有自身的有效期限和担保金额，而且还有自身的变更和消灭原因，一经出具即应按其条款对受益人承担担保责任，而不以基础合同是否有效或履行为前提。独立担保的这一特性，从根本上颠覆了担保的“从属性”特点。二是抽象性与单据性。担保的抽象性是指独立担保合同与基础合同相互分离、相互独立，不因基础合同无效或有瑕疵而受影响。而传统的保证合同则是从属性、非独立的合同，它依赖主合同的存在而存在，不具有抽象性。担保的单据性是指出具独立保函法律行为的特征与跟单信用证和票据、付款等法律行为极其相似，独立担保人在独立担保业务中处理的也只是单据。三是无条件性与不可撤销性。国际间的银行保函通常有“无条件与不可撤销”的表述，国际商会的相关文件也肯定了“无条件与不可撤销”的表述的有效性。国际间通常认为约定有“无条件与不可撤销”条款的担保合同应解释为独立担保合同。不可撤销也不是独立担保的特有属性，但是独立担保一定是不可撤销的。四是非典型性。传统的保证合同是由法律规定的典型的合同，那么独立担保合同则是一种非典型合同。独立担保合同在法律上尚未被确定一定的名称和规则，而是规定了可以由合同的当事人依意思自治原则、在法律许可范围内确定其独立于基础合同的具体内容。独立担保有合同型的独立担保,以独立保证合同为其著例，也有单方行为型的独立担保,如信用证、独立保函、备用信用证、票据保证等。独立担保开始于20世纪五六十年代，是二战后为适应当代国际贸易发展的需要，对传统附随性担保制度进行“颠覆”，由银行和商业实践的发展而逐步确立起来的一种新型的担保制度，并逐步成为国际担保的主流和趋势。联合国于1995年11月通过了《联合国独立担保和备用信用证公约》，首次将独立担保清晰明确地予以规范。在此之前涉及到独立担保的还有1992年国际商会《合同担保统一规则》,1992年国际商会《见索即付担保统一规则》等。而我国对于涉外商事交往中独立担保的相关法律规定有：1996年中国人民银行修订的《境内机构对外担保管理办法》,它明确将备用信用证作为银行对外担保的方式；1998年国家外汇管理局颁布的《境内机构对外担保管理办法实施细则》第7条在对外担保上也规定有“对外担保合同另有约定的，按照约定”的内容。这些法律法规和规章显然赋予了我国独立担保的合法性，也证明了独立担保在涉外经济交往中的广泛应用。但是在非涉外案件的审判实践中,对独立担保则存在两种不同意见，一种意见认为，在国际贸易或者融资活动中,合同当事人可以约定担保合同的性质，因此我国也应对独立担保的效力予以确认，并与从属性的担保制度并存。另一种意见认为，独立的、非从属性的担保合同只能适用于涉外经济贸易、金融等国际经济活动中，而不能适用于国内经济活动。二、当前我国担保实务和司法实践中独立担保合同的现实地位（一）独立担保合同在担保实务中的地位在我国，很多担保合同中都会作以下的约定，如“不论主合同是否有效，均不影响担保合同的效力”、“担保人无条件地、不可撤销地向债权人承诺，保证及时偿付所有的到期债务”、“不论主合同条款是否有效，均不影响担保条款的有效性”等。从以上这些约定可以看出，当事人都有将保证的内容约定为独立担保的意思表示。对于债权人来说，设定独立担保当然能够更好地保护自己的债权。浙江省农村合作银行统一印制使用的《保证借款合同》第八条特别约定：“本合同主合同若无效，但保证条款仍有效，且保证人对贷款人在主合同无效情况下的一切债权（权利）仍按本合同约定承担连带保证责任”；“贷款人依法转让债权，保证人仍需按本合同约定承担连带保证责任”。这样的表述，完全符合独立担保的构成特征。其他如交通银行等商业银行在各自的保证合同格式文本中也有类似表述。独立担保在国内经济活动中的运用还是较为广泛的，在涉外经济交往中更是如此，信用证、备用信用证、银行保函，都是独立担保的典型代表。2、我国相关法律法规对独立担保合同的规定我国《担保法》第五条第一款规定“担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。担保合同另有约定的，按照约定”。很多人认为，该款可以理解为我国是允许独立担保有效存在的。但我国《物权法》第一百七十二条第一款规定，“设立担保物权，应当依照本法和其他法律的规定订立担保合同。担保合同是主债权债务的从合同，主债权债务合同无效，担保合同无效，但法律另有规定的除外。”这条也为独立担保的存在提供了法律空间，但与《担保法》的规定相比，两者存在显著区别：《物权法》将独立担保的效力仅仅限于“法律另有规定”，而不是《担保法》所规定的双方约定。“担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效”，《担保法》第五条第一款的前半句明确了主合同与担保合同之间的从属关系。但后半句“担保合同另有约定的，按照约定”，该约定是否是主合同与担保合同之间从属关系的约定？如果担保合同中约定主合同无效时担保合同的效力不受影响，这样的约定是否有效？若从法条的字面上看，即对该款作文义解释，这似乎是确认在当事人另有约定的情形下，主合同的效力与担保合同的效力可以不具有从属关系，两合同的效力相互没有影响。但是，若作此理解，则“另有约定”的概念过于宽广——主合同与担保合同是互不影响的两个合同，只要当事人约定，担保合同的效力便不受制于主合同的效力，主合同与担保合同之间存在的内在关联性将无从体现。“因为合同是否生效，需要由法律作出价值判断，依法应由法院或者仲裁机关确定，不能由当事人自行约定。因此，如果保证合同不符合法定生效要件，即使合同中有这种特别约定，保证合同也应认定为无效。”[2]如果对该款作限制性解释，主张此处“另有约定”应当理解为在主合同无效的情况下，当事人约定担保人对无效合同的后果负担保责任，这也就是说担保合同约定的内容是因主合同无效而应产生的责任承担担保责任，这样就弥补了文义解释说对主合同与担保合同内在关联性的忽略。笔者认为，该“另有约定”的意思应该是，否定从合同的效力受制于主合同的效力，但是同时约定担保人对债务人因主合同无效而应承担的责任承担担保责任。担保人对主合同债权所承担的担保责任是对主合同债务人履行债务的担保，因主合同无效所承担的担保责任是在主合同无效时对债务人承担责任的担保，两者的性质是截然不同的。《物权法》第一百七十二条第一款是对与担保合同的从属性作的进一步的明确规定。该款第三句中“法律另有规定的除外”的意思是，除非法律特别规定了担保合同不因主债权债务合同的无效而归于无效，否则当事人对于担保合同是否是主债权债务合同的从合同不能自行约定。所谓的“法律特别规定”，如《物权法》第二百零三条第二款规定：“最高额抵押权设立前已经存在的债权，经当事人同意，可以转入最高额抵押担保的债权范围。”即最高额抵押权并不从属于其中某一个债权的，如果某一个债权无效，最高额抵押权并不因此而无效。“法律另有规定的除外”亦排除了当事人之间约定债权债务关系合同和担保合同之间是否具有主从关系的可能性。《物权法》第一百七十八条规定：“担保法与本法的规定不一致的，适用本法。”这进一步表明，我国现行法没有采取物权行为独立性与无因性理论。《担保法》司法解释第七条和第八条关于担保合同无效的责任的规定，对于主合同无效，只有“主合同无效而导致担保合同无效”情况下的责任分担，而未列出“主合同无效，担保合同仍有效”和“主合同无效，担保合同(非因主合同无效但)也无效”的情况。这表明在司法解释制定者看来，主合同无效导致担保合同无效是必然的。最高人民法院的法官在《担保法》的司法解释中讲到：“担保法是承认独立担保的法律地位。独立保证是适应国际商业界和金融界的商业实践和国际惯例而产生的一种新类型的担保方式。”[3]但就目前而言，我国法律并未明确赋予国内独立保证合同合法地位。3、当前司法实务中对独立担保合同效力的认定在司法实践中，最高人民法院屡次以判决的形式，否定了独立担保在国内运用的有效性。最著名的有最高人民法院在1998经终字第184号（湖南机械进出口公司、海南国际租赁公司与宁波东方投资公司代理进口合同案）的判决书中指出：“担保合同中虽然有本担保函不因委托人的原因导致代理进口协议书无效而失去担保责任的约定，但在国内民事活动中不应采取此种独立担保方式，因此该约定无效。”[4]“我国虽不以判例法为渊源，但最高人民法院曾多次指出，其判例可供各级人民法院借鉴。此类案例亦必将为各地人民法院所参考，从而形成在司法上普遍地否定独立担保的局面。”[5]三、对独立担保合同效力认定的相关司法建议（一）否定独立担保合同效力的弊端及承认独立担保合同效力的必要性1、否定独立担保合同效力将导致国内外对同一问题的法律认定不一，不符合社会主义市场经济法律体系统一的要求，亦不利于与国际接轨。否定独立保证合同效力，不仅导致国内外对同一问题的法律认定不一，而且使国内也存在“同保不同效”的问题。我国目前除了大陆地区外，还有港、澳，台地区，虽然香港和澳门已经属于我国特别行政区，但目前在国家对外担保的管理上，仍然将在香港和澳门的机构列入“境外机构”，因此，上述三地区的担保属于对外担保。对内对外采用两套法制是计划经济遗留的弊端，不能适应经济发展的需求,而且还有国内国外差别待遇之嫌。如今我国已加入WTO，经济的一体化、全球化要求法律的统一。否认国内独立担保的理由是独立担保易发生欺诈和滥用权利的弊端，然而这种风险在国际经济活动中并不比国内少。法律统一是社会主义市场经济的内在要求，尽管独立担保制度存在一些弊端，但可以通过采取相应的措施加以完善，而不能因噎废食。2、否定独立担保合同效力打破了债权人与保证人之间的利益平衡。绝对地否定独立担保的做法是极端的，认为独立担保损害了保证人的利益，实则对保证人利益的过分偏袒。独立担保虽十分严厉，但只要在合同条款中清楚地显示其严厉性，并且保证人乐意接受，就不能说损害保证人的权利。相反，独立担保充分利用保证人的信用资源，在最大限度地保障债权人利益的同时，也最充分地体现了担保的作用和效能。但根据《担保法》司法解释的规定，除非债权人无任何过错，即主合同有效且债权人对无效担保无过错，而这在独立担保中几乎是不可能的，保证人只承担补充赔偿责任，即对债务人不能清偿的债务部分承担部分赔偿责任，而非连带赔偿责任。按照独立担保—连带责任保证——一般保证这一通常的对保证方式严厉程度由高到低的排序，这一规定实际上已将独立担保连降两级。对个案而言，明显地偏向了保证人的利益。而就长远来看，因担保的功效无法充分发挥，也间接地损害了保证人的信用。3、否定独立担保合同效力容易引发信用危机。对于独立担保，最高人民法院完全不考虑个案的情形不同，以合同可能带来的负面作用为由否认合同的效力，现实打击面太大。若以合同约定“主合同无效，担保合同仍有效”作为独立担保成立的标准，则国内银行的贷款担保几乎全都是独立担保。当贷款的保证人知晓了独立担保无效时其承担的不过是次于债务人责任的补充赔偿责任，商业趋利性必将导致保证人不肯再主动履行债务人不能清偿借款时代为偿款的义务，信用危机将全面爆发，银行贷款呆账坏账将急剧增加。否定独立担保的效力本是基于债权人与债务人可能实施欺诈而损害保证人利益的考量，但绝对否定独立担保效力的做法极有可能导致另一个极端——在没有有效证据证明债务人与独立担保人串通的情况下，损害债权人的利益，这显然是极不公平的。（二）承认独立担保合同效力的可行性分析1、承认独立担保合同效力符合意思自治原则，这是承认独立担保合同效力的理论基础。私法自治是民法的一项基本原则，独立担保合同效力的认定也应坚持当事人意思自治原则。因为担保法上的权利是一项私法权利，除非法律另有强制性规定或出于公共利益的考虑，法院不应对当事人的订约自由加以限制。当事人意思自治表现在独立担保中，就是保证人通过不可撤销担保合同条款的约定放弃了法律赋予其的抗辩权，只要不违反法律的强制性规定，其效力是没有问题的。2、承认独立担保合同效力符合当前相关法律的规定，这是承认独立担保合同效力的法律依据。从目前的立法上看,独立担保的效力与基础合同分离符合我国《担保法》第5条的规定，即主合同无效，担保合同另有约定的，从其约定。且我国《合同法》第四条明确规定“当事人依法享有自愿订立合同的权利，任何单位和个人不得非法干预”，这一条款确认了合同自由原则，赋予合同当事人依法享有选择合同内容的自由，因此应当充分尊重当事人享有的合同自由及意志自由。此外根据我国《合同法》第五十二条之规定，若独立担保本身不具有该五种情形之一，仅因为主合同无效而轻易否定其效力，显然与《合同法》第五十二条是不相符的。3、一概否认独立担保在国内的有效性不适应经济发展的需求，这是承认独立担保合同效力的现实需要。虽然最高法院对国内独立担保的有效性持谨慎态度,但现在全国有许多案件涉及独立担保,各地法院判决也并非一致,有的地方实际上已经承认独立担保在国内的有效性。（三）对独立担保合同效力认定的司法建议确认独立担保合同的效力，首先需要判别一个担保合同是否是独立担保合同。一个独立担保合同的成立应当同时具备实质要件和形式要件。实质要件包括：独立担保必须具备担保的基本要求，即独立担保人向债权人承诺在债务人未能履行债务或不能清偿债务时，替代债务人清偿债务或承担责任；同时独立担保必须具有很强的独立性，不同于普通担保的附随的法律属性，担保人丧失先诉抗辩权和对主债务人的一切权利，无条件的向主债权人承担担保责任。形式要件包括：合同写明是担保合同或者与之相类似的名称，并且未在内容中引用基础合同，也没有引用保证的有关法律，但并不是引用了基础合同就不构成独立担保，关键看是否以主合同的成立有效为前提，保证人是否可将主合同债务人的抗辩权作为自己向债权人的抗辩权。当一个担保合同是独立担保合同时，一般不应当轻易否定其效力。独立担保因当事人放弃撤销权而有效或只是部分无效时，均涉及保证人如何承担保证责任的问题。当主合同有效时，独立担保合同有效，独立担保的保证人的责任与债务人承担责任的顺序并无区别，即二者处于同一顺序，保证人负连带责任，保证人承担责任的范围是主合同债务；主合同无效时，独立担保合同有效，此时保证人承担责任的顺序仍然同债务人承担责任的顺序，但担保人承担责任的范围为债权人的损失，此时债务人的责任性质为缔约过失责任，保证人仍承担的担保责任已不再是合同之债的担保，但担保之债的类型原本就不限于合同之债，《担保法》司法解释第一条更明确了这一点。此外，独立担保合同条款往往是债权一方提供的格式条款，尤其当债权人是银行时，在对其效力进行认定时还应当按照《合同法》第三十九、第四十条、第四十一条的有关规定进行处理。（四）对物权法担保编司法解释的建议1、当事人可以约定主合同无效时，保证合同仍然有效，但不得违反担保法第5条第2款和第26条的规定；2、主合同无效而保证合同仍有效时，保证人对债务人应当承担的赔偿责任仍负保证责任；3、当事人仅约定主合同无效而保证合同仍然有效，未约定保证责任形式或约定不明的，视为保证人承担连带责任。
[1] 邹小燕、朱桂龙：《银行保函及案例分析》，中信出版社1993年版，第127页。.[2] 白彦：《独立担保制度探析》，载于《北京大学学报(哲学社会科学版)》第40卷第2期，2003年3月。[3]李国光、奚晓明、金剑峰、曹士兵：《关于适用〈中华人民共和国担保法若干问题的解释〉理解与适用》，吉林人民出版社2000年第1版，第29页。[4] 李国光：《经济审判指导与参考·第2卷》，法律出版社，2000年版，第298页。[5] 杨志军：《质疑独立担保无效说》，载于《河北法学》第21卷第4期，2003年7月。
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