爱华网跟陈兴良老师学刑法（18） 《判例刑法学》（上卷）
第四章 未完成犯罪 第3节 轮奸中个别犯罪人未完成强奸行为之定性研究
案名：姜涛强奸案、施嘉卫强奸案
姜案刊载于最髙法院中国应用法学研究所编：《人民法院案例选（刑事卷)》（1992—1996年合订本），360?364页，北京，法院出版社，1997。
施案刊载于最髙法院编：《刑事审判参考》，第20辑，北京，法棒出版社，2001。
主题：犯罪中止与犯罪未遂的区别
轮奸是强奸罪的一种加重事由。刑法第236条第2款第4项规定：二人以上轮奸的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。在司法实践中，二人以上轮奸过程中，往往出现其中一人奸淫未成或者放弃奸淫的情形。在这种情况下，对于未成者或者放弃者是否应以未遂或者中止论处，是在司法实践和刑法理论上都存在争议的问题。本节通过姜涛案和施嘉卫案的对比，对轮奸中个别犯罪人未完成强奸行为的定性问题进行法理上的探讨。
一、姜涛案
1990年3月的一天下午，姜涛与杨卓夫（已判刑）一起，窜至辽河油田沈阳采油二大队女工龚的宿舍，以要龚陪他们出去吃饭为名，强行将龚拉出房外。龚说要去上班，杨卓夫即用双手掐住龚的脖子，威胁说“不走就掐死你”。姜涛劝杨卓夫不要掐她的脖子。随后，杨、
姜二人把龚挟持到张玉忠（巳判刑）家。当杨、张、姜三人预谋强奸时，张富海（巳判刑）赶到。杨卓夫、张玉忠相继将龚强奸，接着姜涛不顾龚哭泣，趴到她身上欲行强奸，因饮酒过多而未能得逞。张富海又过去将龚强奸。轮奸后，张富海、姜涛先后离去，杨未让龚走，当晚张玉忠再次将龚强奸，次曰早晨才将龚放走。龚回到宿舍后，姜涛主动找龚要同她谈恋爱，并劝她不要去告发。姜、龚二人谈恋爱一个多月后，龚发现姜巳有对象，便与姜断绝往来。案发后，姜涛的认罪态度较好。
辽宁省检察院辽河油田分院以姜涛犯强奸罪向辽宁省辽河油田中级法院提起公诉。姜涛辩解说，他是被诱骗参与犯罪，因怜悯被害人而强奸未成，且认罪态度好，要求从轻处罚。其辩护人辩解说，姜涛的行为属于犯罪中止，依法可减轻处罚。
辽宁省辽河油田中级法院经过不公开开庭审理后认为，姜涛参与挟持和轮奸妇女，其行为巳构成强奸罪，应予惩处。姜涛不顾被害妇女哭泣，趴在她的身上实施强奸，其犯罪行为巳经着手，只因饮酒过多这一主观意志以外的原因而未能得逞，其行为既非被诱骗犯罪，又非犯罪中止，显系犯罪未遂，姜涛及其辩护人的辩护意见不能采纳。鉴于姜涛系本案从犯，又系犯罪未遂，案发后认罪态度较好，可予从轻处罚。据此，该院依照《刑法》第139条第一款和第四款、第二十条、第二十二条第一款、第二十四条的规定，于1993年3月25日判决如下：被告人姜涛犯强奸罪，判处有期徒刑四年。
宣判后，姜涛不服，以原判决量刑重为理由提出上诉。姜涛的辩护人以姜的行为是犯罪中止，在犯罪过程中曾经劝说杨卓夫不要掐被害人的脖子，事后与被害人谈过恋爱等理由，提出辩护。
辽宁省高级法院经过二审审理认为，原审判决认定姜涛的犯罪事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法。辩护人所提姜涛的行为属于犯罪中止，经查被害人的证词和姜涛本人的供词均证实，姜涛巳经着手实施强奸，只因饮酒过多而强奸未遂，并非自动中止犯罪，其辩护理由不能成立。至于辩护人所提姜涛在犯罪过程中有劝阻行为，事后与被害人谈过恋爱的情节属实，可以釆纳。根据姜涛在本案中的具体犯罪情节，对姜涛可以在原审判决的基础上再予从轻处罚。该院依照《刑事诉讼法》第一百三十六条第（二）项的规定，于 1993年5月6日判决如下：上诉人姜涛犯强奸罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年。
本案在审理过程中，对被告人姜涛的行为构成强奸罪没有异议，但对其犯罪行为是既遂还是未遂有不同意见。
一种意见认为，姜涛与他人一起轮奸妇女，属于共同实行犯。共同实行犯是共同实施犯罪的人，他们在共同犯罪中既有共同犯罪的故意，又有共同犯罪的行为，彼此联系，互相配合，形成一个整体。其中任何一个人的犯罪行为所造成的结果，都是他们共同希望发生的，只要共同实行犯中有一人犯罪既遂，全体实行犯的犯罪目的都巳实现，因此他们都应当负犯罪既遂的刑事责任。不能因为其中有的实行犯的行为未能得逞，有的实行犯的行为已经得逞，就分别认定为未遂和既遂。在本案中，虽然姜涛的强奸行为未能得逞，但其他同案犯的强奸行为巳经既遂，姜涛也应承担强奸既遂的罪责。
另一种意见则认为，共同实行犯的犯罪既遂与未遂问题，是一个比较复杂的理论问题，不可一概而论。对绝大多数犯罪来说，共同实行犯中有人的行为虽然未能得逞，如果其他实行犯的行为得逞，全体共同实行犯均应以犯罪既遂论处，不能对行为未能得逞的实行犯论以未遂。例如，甲、乙二人预谋共同杀丙，甲开枪未能击中丙，乙举刀将丙杀死，甲、乙二人均应负故意杀人既遂的罪责，不能认为甲是杀人未遂，乙是杀人既遂。但是，对有些犯罪来说，情况并非如此。例如，在强奸、脱逃、偷越国(边）境的共同犯罪中，由于其犯罪构成的特点不同，每个人的行为有其不可替代的性质，各个实行犯的既遂或未遂就表现出各自的独立性。一个共同实行犯的未遂或既遂并不标志着其他共同实行犯的未遂或既遂，每个共同实行犯只有在完成了犯罪构成要件的行为以后才能构成犯罪既遂。在这种情况下，就出现了共同实行犯中有的既遂而有的未遂这种既遂与未遂并存的现象。就强奸罪而言，其犯罪目的是强行与妇女发生性行为，这种犯罪目的决定了每个共同实行犯的行为具有不可替代的性质，只有本人的强奸行为达到既遂才算既遂，如果巳经着手实施强奸，因本人意志以外的原因而未得逞，即使其他共同实行犯的强奸行为巳经得逞，对强奸未得逞的实行犯来说，仍是犯罪未遂。本案姜涛与他人一起轮奸妇女，在着手实施强奸后因饮酒过多而未能得逞，虽然其他共同实行犯巳经强奸既遂，对他也只能以强奸未遂论处。本案一、二审法院根据上述第二种意见，认定姜涛的行为为强奸未遂，是正确的。
在姜涛一案中，律师辩护是犯罪中止，法官认定为犯罪未遂，显然存在中止与未遂之争。但在本案审理过程中，法院内部的争论并不在于是犯罪中止还是犯罪未遂，而恰恰在于是犯罪未遂还是犯罪既遂。轮奸到底是否存在未遂，这是司法机关经常发生的疑难问题之一。我到各地司法机关讲课，都会被问及这个问题。令我记忆深刻的是某基层法院法官给我寄来一个类似案例，因为该院与上级法院对此看法不一，基层法院认定为未遂，上级法院认定为既遂，让我从刑法理论上给个说法。就此，我还专门写了一份专家意见寄给他们以供参考。因此，在刑法理论上讨论这个问题实在是必要的。
本案的案情十分简单，姜涛在杨、张二人对龚某行奸后，不顾龚哭泣，趴到她身上欲行强奸，因饮酒过多而未得逞。根据这一犯罪事实的认定，姜涛之行奸未成“非不为，不能也”，当然不构成犯罪中止。至于是否构成未遂，关键在于在强奸中是否釆用一人既遂即为全体既遂的原则。
一人既遂即为全体既遂本是刑法理论上的通说，它主要适用于共同正犯。一人既遂即为全体既遂原则的理论根据是共同正犯中实行的部分行为之全体责任的共犯观念。共同犯罪并非单独犯罪的简单相加，因此，在共同正犯的情况下，各共同犯罪人毋须实施全部正犯行为，只要实施其中一部分即可，这就是共同正犯中实行行为的分担。对此，韩忠谟教授指出：共同正犯既以共同实施为其客观要件，则其实施仅以数人共同即为已足，无论其为犯罪事实之实行，或为犯罪事实一部之分担，皆为实施之共同。①（①韩忠谟：《刑法原理》，197页，北京，中国政法大学出版社，2002。）
尽管在共同正犯中，共同犯罪人只实施了共同犯罪行为的一部分，但都要对全部行为承担责任。这是共犯责任原则之不同于单独犯之所在；在单独犯罪的情况下，犯罪人应对自己的行为承担刑事责任，对他人行为是不承担责任的，这是罪责自负原则的体现。因此，在所谓同时犯的场合，各人应对各人的行为负责。这里所谓同时犯，是指二人以上的行为者没有共同实行犯罪的意思联络，同时或在近乎同时的前后对同一目标实行同一犯罪的情况。例如，甲、乙二人都拟杀害丙，两人没有意思联络，一日各自埋伏在丙经过的路旁，甲开枪向丙射击未中，接着乙开枪将丙击毙。甲、乙二人的行为就是同时犯。在刑法理论上一般认为，同时犯是同时实行犯罪的两个以上的单独犯，因而应各对自己的行为承担刑事责任。共同正犯则与之不同，在共同正犯的情况下，各共同犯罪人之间主观上存在意思联络。意思联络是指共同犯罪人以明示或者暗示的方法表明愿意共同实施某种犯罪。正是通过意思联络，各共同犯罪人的犯罪故意结成一体，转化为共同犯罪故意。在共同犯罪故意的范围之内，各共同犯罪人不仅对自己的行为负责，而且对他人的行为亦应负责。只有在超出共同犯罪故意情况下的实行过限行为，其他共同犯罪人对此才不负刑事责任。在这种情况下，一人既遂即为全体既遂的原则是能够成立的。姜涛案中的第一种观点，就以“只要共同实行犯中有一人犯罪既遂，全体实行犯的犯罪目的都已实现，因此他们都应当负犯罪既遂的刑事责任。不能因为其中有的实行犯的行为未能得逞，有的实行犯的行为已经得逞，就分别认定为未遂和既遂”为由，否认姜涛的行为构成犯罪未遂。
那么，在轮奸犯罪中是否也贯彻一人既遂即为全体既遂原则呢？第二种观点是否认的。这种观点提出了某种共同正犯，其行为具有不可替代的性质，各个实行犯的既遂或未遂就表现出各自的独立性。在这种观点中，涉及一个重要概念：实行行为的不可替代性。这一概念是赵秉志教授在其关于犯罪未遂的硕士论文中首次提出的，记得当时秉志教授在硕士论文写作过程中专门与我探讨过这个问题，对于这个概念我是深表赞同的。赵秉志教授认为，共同正犯是否可以有既遂未遂并存，应当分为两类犯罪分析：在第一类犯罪里，整个犯罪既遂所要求的就是一种犯罪结果或危险状态的出现，无论是数人的实行行为，还是其中一个人的实行行为，都可以直接造成这种犯罪结果或危险状态。因此，只要属于整个犯罪的行为有机整体中任何一个实行犯的行为直接造成了这种犯罪结果或危险状态，整个犯罪便告完成和达到既遂，全体共同实行犯都须负犯罪既遂之责。而在第二类犯罪里，整个犯罪既遂所要求的是每个共同实行犯均完成其实行行为，各个实行犯又都只能完成自己的犯罪行为而不能代替他人完成犯罪，犯罪过程中所可能发生的意志以外的原因，又往往阻止某些实行犯使其不能完成犯罪，这样就会出现有人既遂有人未遂，既遂未遂并存一案的情况。①（①赵秉志：《犯罪未遂形态研究》，2版，232?233页，北京，中国人民大学出版社，2008。）
上述引文中提到的“各个实行犯又都只能完成自己的犯罪行为而不能代替他人完成犯罪”，就是犯罪实行行为具有不可替代性的最初表述。此后，在我执笔的《中国刑法适用》一书的第十二章共同犯罪中，当论及共同实行犯的未遂时我指出：强奸、脱逃等犯罪以实施一定的犯罪行为为其犯罪构成的充足要件。在这种情况下，犯罪行为是否完成便成为认定犯罪是否得逞的标准。在这类犯罪中，每个人的行为都具有不可替代的性质，因此，共同实行犯中各共犯的未遂或既遂表现出各自的独立性。例如，甲、乙、丙三人对某女实行轮奸。甲、乙先后对该女实施了强奸行为，轮到丙时，该女见有行人路过，大声呼救，惊动路人，当场将三人抓获，丙强奸没有得逞。在这神情况下，甲、乙是强奸既遂，而丙则只能是强奸未遂。②（②王作富主编：《中国刑法适用》，191?192页，北京，中国人民公安大学出版社，1987。）此后，在我的博士论文《共同犯罪论》中也对这一问题作了专门研究。③（③参见陈兴良：《共同犯罪论》，2版，360?362页，北京，中国人民大学出版社，20060）应该说，我们这些观点在司法实践中发生了一定的影响。一、二审法院都采纳了这一观点。
当然，我们在论述这个问题时，是根据实行行为是否具有可替代性，将共同正犯区分为结果犯与行为犯，在此基础上讨论共同正犯中既遂与未遂是否可以并存问题的。值得注意的是，我国学者提出亲手犯不宜按一人既遂即为全体既遂原则处理，指出：亲手犯只有具有一定身份或特殊情况的人亲身实行犯罪行为，才能完成犯罪。对亲手犯的共同实行犯来说，如果有人未完成犯罪，有人完成了犯罪，就应分别情况，对完成犯罪者论以犯罪既遂，对未完成犯罪者论以犯罪未遂，这才与亲手犯的原理相符合。例如，在押犯甲、乙共谋将牢房墙壁挖穿脱逃，共同在山墙上挖了个洞，甲穿洞逃走后，乙正着手穿洞逃跑时因被发觉而未得逞。甲构成脱逃罪既遂，乙构成脱逃罪未遂。①（①马克昌主编：《犯罪通论》3版，594页，武汉，武汉大学出版社，1999。）
这里提及的亲手犯，又称为自手犯，是大陆法系刑法理论中的一个概念，我国刑法鲜有论及。日本学者指出：所谓自手犯，是指必须由正犯亲手实行的犯罪。行为本身的违法性内容具有法益侵害的危险性的场合，作为例外行为与法益侵害的危险性密切相连的时候，或者与行为本身的违法性的内容不相连接的义务违反性和特别的主观的违法要素也包括在内的场合，也承认为自手犯。由于自手犯要求必须是正犯亲手实行，因此利用他人的行为实行犯罪的间接正犯，以及利用他人行为实行自己的犯罪的教唆均不能成立。②（②[日]野村稔：《刑法总论》，全理其、何力译，115页，北京，法律出版社，2001。）
日本学者是在犯罪的类型中讨论亲手犯的，而更多的是在间接正犯中论及亲手犯。根据我的观点，间接正犯的存在是有一定限制的。在刑法理论上，为了将间接正犯限制在一定范围内，而把不能构成间接正犯的各种犯罪涵括在一定的概念之内加以理解，亲手犯就是适应这一需要而出现的一个概念。因此，亲手犯是以限制间接正犯为己任的。我直截了当地将亲手犯定义为以间接正犯的形式不可能犯的犯罪。换言之，为了它的实现，以由行为人亲自实行为必要，利用他人不可能实现的犯罪。③（③参见陈兴良：《共同犯罪论》，2版，459页，北京，中国人民大学出版社，2006。）现在看来，我对亲手犯的理解过于狭窄，对亲手犯的功能认识不足。如果将亲手犯理解为实行行为不可替代的犯罪，那么就可以提出亲手犯的共同正犯与非亲手犯的共同正犯这样一对范畴。在非亲手犯的共同正犯中，行为不必亲自实行，可由他人替代，因而通行一人既遂即为全体既遂原则。在亲手犯的共同正犯中，行为须亲自实行，他人不可替代，因而是一人既遂即为全体既遂原则的例外，既遂与未遂可以并存。轮奸，作为一种必要的共同正犯，且属于亲手犯的共同正犯，既遂与未遂可以并存。因此，从姜涛案可以引申出以下规则：
在非亲手犯的共同正犯中，通行一人既遂即为全体既遂原则。
在亲手犯的共同正犯中，存在一人既遂即为全体既遂原则的例外。
二、施嘉卫案
上海市长宁区检察院以张烨、施嘉卫犯强奸罪、强制猥亵 妇女罪，向法院提起公诉。
法院经公开审理查明：2000年5月16日下午，冯某（在逃）纠集张烨、施嘉卫及“新新”(绰号，在逃）等人强行将曹某（女，21岁）带至某宾馆，进入以施嘉卫名义租用的客房。冯某、张烨、施嘉卫等人使用暴力、威胁等手段，强迫曹某脱光衣服站在床铺上，并令其当众小便和洗澡。嗣后，张烨对曹某实施了奸淫行为，在发现曹某有月经后停止奸淫；施嘉卫见曹某有月经在身，未实施奸淫，而强迫曹某釆用其他方式使其发泄性欲。之后，冯某接到一电话即带施嘉卫及“新新”外出，由张烨继续看管曹某。约一小时后，冯某及施嘉卫返回客房，张烨和施嘉卫等人又对曹某进行猥亵，直至发泄完性欲。2000年5月24日，施嘉卫在父母的规劝下到公安机关投案。
法院认为：张烨、施嘉卫伙同他人，违背妇女意志，以暴力、胁迫的手段，强行与被害人发生性关系，其行为均巳构成强奸罪；张烨、施嘉卫又伙同他人，以暴力、威胁等方法强制猥亵妇女，其行为均已构成强制猥亵妇女罪，依法应予两罪并罚。张烨在强奸共同犯罪中起主要作用，系主犯。施嘉卫在张烨实施强奸的过程中，先用语言威逼，后站在一旁，对被害人有精神上的强制作用，系强奸共同犯罪中的从犯；其本人主观上具有奸淫的故意，后自动放弃奸淫意图而未实施奸淫行为，是强奸犯罪中止；其经父母规劝后向公安机关投案；如实供述自己的罪行，应当认定为自首。依照《刑法》第236条第一款、第237条第二款、第24条、第56条、第55条第一款、第25条第一款、第26条第一款和第四款、第27条、第67条第一款、第69条和最高法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条的规定，于2000年12月21日判决如下：
张烨犯强奸罪，判处有期徒刑九年，剥夺政治利二年； 犯强制猥亵妇女罪，判处有期徒刑六年六个月；决定执行有期徒刑十五年，剥夺政治利二年；
施嘉卫犯强奸罪，判处有期徒刑一年六个月；犯强制猥亵妇女罪，判处有期徒刑六年；决定执行有期徒刑七年。
一审宣判后，张烨和施嘉卫均不服，提出上诉。张烨上诉提出，在强奸过程中，必然会有猥亵行为，故其行为不构成强制猥亵妇女罪。施嘉卫则提出，猥亵行为已包含在强奸犯罪的过程中，因而，一审认定其犯强制猥亵妇女罪不当。检察机关亦提起抗诉，理由是张烨和施嘉卫主观上都具有奸淫被害人的故意。在共同强奸犯罪过程中，张烨对被害人实施了奸淫，施嘉卫实施了暴力、威胁等帮助张烨奸淫的行为。施嘉卫虽未实施奸淫行为，但并没有自动放弃奸淫意图。原判认定施嘉卫属强奸犯罪中止，违背了法律有关犯罪中止的规定，适用法律不当，影响了对被告人的量刑。
上海市第一中级法院经审理查明：2000年5月16日下午，上诉人张烨、施嘉卫伙同冯某等人，将被害人曹某强行带至某宾馆客房，其中张烨对曹实施了奸淫和猥亵行为，施嘉卫帮助张烨实施强奸并且实施了猥亵曹某的行为。
上海市第一中级法院认为：上诉人张烨和施嘉卫伙同他人，违背妇女意志，以暴力、胁迫等手段强行与被害人发生性关系并强制猥亵被害人，其行为均分别构成强奸罪和强制猥亵妇女罪，依法均应予两罪并罚。张烨在强奸共同犯罪过程中起主要作用，系主犯；施嘉卫在强奸共同犯罪中起次要作用，系从犯；上诉人施嘉卫有自首情节，依法可以从轻处罚。施嘉卫的行为不能认定为犯罪中止，其行为具有严重的社会危害性，原判对施嘉卫适用减轻处罚不当，依法应予以改判。检察机关抗诉意见正确，张烨和施嘉卫的上诉理由均不能成立。依照《刑事诉讼法》第189条第二项、《刑法》第二百三十六条第一款、第二百三十七条第二款、第五十六条、第五十五 条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一款及第四款、第二十七条、第六十七条第一款、第六十九条和最高法院《关于处理自首和立 功具体应用法律若干问题的解释》第一条的规定，于2001年3月26曰判决如下：
驳回上诉人（原审被告人）张烨、施嘉卫之上诉。
维持上海市长宁区法院（2000)长刑初字第559号刑事判决的 第一项，即张烨犯强奸罪判处有期徒刑九年，剥夺政治利二年;犯强制猥亵妇女罪判处有期徒刑六年六个月；决定执行有期徒刑十五年，剥夺政治权利二年。
撤销上海市长宁区法院（2000)长刑初字第559号刑事判决第二项，即施嘉卫犯强奸罪判处有期徒刑一年六个月；犯强制猥亵妇女罪判处有期徒刑六年；决定执行有期徒刑七年。上诉人（原审被告人）施嘉卫犯强奸罪，判处有期徒刑四年；犯强制猥亵妇女罪，判处有期徒刑六年；决定执行有期徒刑九年。
施案，刊登在最高法院编《刑事审判参考》中，并且发生在97刑法生效以后，相对于姜案，施案更具有权威性。在《刑事审判参考》中，最高法院有关业务庭室在研究了施案以后，对本案作了以下论述：
本案涉及两个法律问题：一是二上诉人的行为是触犯一个罪名，还是触犯两个罪名？二是上诉人施嘉卫的行为是否成立强奸罪的犯罪中止？本文主要讨论第二个问题：公诉机关主张，两名被告人主观上均具有奸淫目的，客观上张烨实行并完成了强奸行为，施嘉卫在强奸共同犯罪中起到了帮助作用，在其帮助行为实施以后施嘉卫仍未放弃奸淫的犯罪故意，故不属强奸犯罪中止。一审判决对犯罪中止的认定有误，建议二审法院予以纠正。
裁判理由认为，本案中，施嘉卫的行为不构成共同强奸犯罪中止：
刑法第24条规定：“在犯罪过程中，自动放弃犯罪或者自动有效地防止犯罪结果发生的，是犯罪中止”。据此，犯罪中止的构成要件是：一是中止的及时性，即犯罪中止必须发生在犯罪过程中，如果预定的犯罪巳经完成，则不存在犯罪中止的问题。如犯罪既遂后自动返还原物、赔偿损害等行为，就不是犯罪中止，而只能作为对行为人从宽的一个量刑情节考虑。二是中止的自动性，即行为人在犯罪过程中放弃犯罪或有效防止犯罪结果的发生，必须是出于本人主观上的自由、自愿，如果是因为行为人意志以外的原因被迫放弃犯罪或因为行为人意志以外的原因阻却犯罪结果的发生，则是犯罪未遂。三是中止的彻底性，即行为人主观上必须是彻底放弃原来的某种犯罪意图，如果行为人仅是基于某种外在原因客观上暂时放弃实施具体的犯罪行为，而主观上仍保留该犯罪意图，只是等待时机适当时再实行犯罪，那么，其实质是行为人实行犯罪的时机选择问题，不是犯罪中止。换句话说，成立犯罪中止，不仅要求行为人客观上放弃了犯罪行为，而且还要求行为人主观上必须自动、彻底地放弃该犯罪意图。四是中止的有效性，即在犯罪行为实行终了而犯罪结果尚未发生的情况下，要成立犯罪中止，仅消极地停止犯罪行为还不够，行为人还必须釆取积极措施有效地防止犯罪结果的发生，倘未能有效地防止犯罪结果发生，则行为人仍不能成立犯罪中止。总之，犯罪中止必须是主客观的统一，主观上行为人必须自动彻底地放弃了犯罪意图，客观上行为人必须放弃了犯罪行为或有效地防止了结果的发生。司法实践中，根据上述规则认定个人单独犯罪的中止问题，一般而言是较容易的。但是共同犯罪不同于单独犯罪，共同犯罪的中止较单独犯罪的中止又复杂些。由于共同犯罪的各个行为之间相互联结，相互补充、利用，形成有机整体，与犯罪结果之间存在着整体上的因果关系，因此，各犯罪人不仅要对本人行为负责，还要对其他共同犯罪人的行为负责。故一般情况下，共同犯罪的中止要求在放弃本人的犯罪行为时，还必须有效地制止其他共同犯罪人的犯罪行为，防止犯罪结果的发生。易言之，在共同犯罪的场合，犯罪一经着手，单个的共同犯罪人，仅是消极地自动放弃个人的实行行为，但没有积极阻止其他共同犯罪人的犯罪行为，并有效地防止共同犯罪结果的发生，对共同犯罪结果并不断绝因果关系，就不能构成中止犯，也不能免除其对共岗犯罪结果的责任。就本案而言，从客观方面看：施嘉卫先前与其他被告人实施了强迫被害人脱衣服等行为，这表明其参与了张烨共同强奸被害人的犯罪活动，在张烨完成强奸行为后，施嘉卫见曹某身体不适才放弃了继续对曹某实施奸淫的行为。这时，张烨实行强奸、施嘉卫帮助强奸的共同犯罪行为巳然完成，共同犯罪结果巳经产生，因而也就不存在共同犯罪的中止。从主观方面看：施嘉卫具有明确的强奸故意，且正是在这一主观故意的支配下，帮助张烨实施并完成了强奸行为。施嘉卫虽放弃了实施奸淫行为，但并没有放弃犯罪的意图，而是基于曹某身体的特殊情况，将奸淫的意图转变为猥亵的意图。因此，无论是客观还是主观方面，均不符合犯罪中止的要求。虽然在共同强奸犯罪过程中，施嘉卫所起的作用较小，可以认定为从犯，但不能因此而否定其构成强奸罪。这也就是说，在共同强奸犯罪过程中，随着主犯张烨完成强奸行为，巳经成立犯罪既遂，作为从犯的施嘉卫也随之承担既遂犯的责任。
从施案来看，一审认定被告人主观上具有奸淫的故意，后自动放弃奸淫意图而未实施奸淫行为，是强奸犯罪中止。公诉机关虽然承认被告人未实施奸淫行为，但又认为没有自动放弃奸淫意图，因而不应认定为犯罪中止。二审采纳了公诉机关的观点，并且在裁判理由中强调施嘉卫在张烨实行强奸时有帮助行为。由此可见，本案中涉及一些重大的法理上的分歧。
在共同正犯中如何认定犯罪中止，始终是一个值得关注的理论问题。在以下两种情况下，共同正犯成立犯罪中止，在刑法理论上并无分歧：一是各共同犯罪人共同中止，当然成立共同正犯的犯罪中止。二是共同犯罪人中的一部分人基于中止之意而制止其他共同犯罪人，使犯罪结果未发生的，对于制止者来说应成立犯罪中止，而对被制止者来说则成立犯罪未遂。但在共同正犯中，个别共同犯罪人仅本人中止未阻止他人是否可能成立犯罪中止，则存在两种不同观点：第一种观点认为，在这种情况下，仍应贯彻一人既遂即为全体既遂的原则，个别人中止不构成犯罪中止。换言之，共同正犯中个别人的中止应以制止他人犯罪为前提。例如张明楷教授指出：如果共同正犯中的一部分正犯中止自己的行为，但其他正犯的行为导致结果发生时，均不成立中止犯，而应成立既遂犯。因为共同正犯者之间具有相互利用、相互补充的关系，形成一个有机整体，即使中止了自己的行为，也不能认为中止了犯罪。例如，甲、乙、丙三人共谋对丁女实施轮奸，共同对丁女实施暴力后，甲、乙实施了奸淫行为，但丙自动地放弃实施奸淫行为。对此，不得认定丙成立强奸罪的中止。因为对共同正犯采用部分实行全部责任的原则，丙不仅要对自己的行为及结果负责，还要对甲、乙的行为及其结果负责；既然甲、乙的行为已经造成了侵害结果或者说已经既遂，丙理当对甲、乙的犯罪既遂承担刑事责任。所以，丙只是放弃了自己的行为，并没有中止犯罪。当然，丙放弃奸淫行为的情节，对丙而言是一个十分重要的酌定量刑情节。①（①参见张明楷：《刑法学》，3版，305页，北京，法律出版社，2007。）第二种观点则认为，在共同正犯中，虽然在一般情况下个别共同犯罪人的中止应以制止他人中止为条件，但在犯罪的实行行为具有可替代性的情况下，个别共同犯罪人放弃实行犯罪的，应以犯罪中止论处。例如，我国学者指出：在司法实践中，对于强奸、脱逃等行为犯的情况，由于该种犯罪的特征所决定，其中止犯的成立也具有独立性，即只要共同实行犯中的一人消极中止自己的犯罪，即可成立中止犯，而不以是否采取积极措施阻止了他人实行犯罪为必要。②（②参见赵廷光主编：《中国刑法学》（总论卷)，469页，武汉，武汉大学出版社，1992。）应当指出，这种观点虽然承认个别共同犯罪人可以单独成立犯罪中止，但对其成立中止的理由并未阐述。对于这个问题，我在《共同犯罪论》一书中将共同正犯与犯罪中止分为以下两种情形：一是以制止其他共同实行犯为条件的犯罪中止，二是不以制止其他共同实行犯为条件的犯罪中止。关于第二种犯罪中止成立的理由，我作了以下分析：那么，是不是说在一切共同实行犯中毫无例外地都是以制止其他共同犯罪人的犯罪行为作为成立中止的条件呢？回答是否定的。这个结论在大多数情况下适用，但不能绝对化。在本章第二节第一部分共同实行犯与犯罪未遂中，我们曾经谈到在大多数情况下，共同实行犯中一人既遂全体均为既遂。而在个别行为犯情况下，犯罪行为具有不可替代的性质，例如强奸、脱逃等，只有每个人完成了本人的行为才能视为既遂。如果没有完成本人的行为，即使其他共同犯罪人既遂，也不能认为他是既遂。这样，就出现了在共同实行犯中既遂与未遂并存的现象。一般来说，在上述一人既遂全体均为既遂的犯罪中，某一共同犯罪人想要中止犯罪，必须以制止其他共同犯罪人的犯罪为条件。而在犯罪行为具有不可替代性质的个别犯罪中，例如强奸、脱逃等，共同犯罪人想要中止犯罪，只要放弃本人的犯罪行为即可，不以制止其他共同犯罪人的犯罪为必要。例如，甲、乙、丙三人共同强奸妇女，甲、乙强奸后，丙因畏惧没有实施强奸行为，虽然丙没有制止甲、乙二人的强奸犯罪，仍可成立犯罪中止，脱逃也是如此。在上述犯罪中成立中止的条件之所以不同于其他犯罪，是由其犯罪构成的特殊性所决定的：在其他犯罪，例如杀人罪中，共同犯罪目的是要杀害某一个人，不论谁杀，都能实现这一杀人的意图。因此，如果共同实行犯中的某一个共同犯罪人只是消极地放弃犯罪，没有制止其他共同犯罪人的行为，那么，被害人死亡的结果仍会发生，就谈不上中止犯罪或有效地防止犯罪结果发生。而在强奸、脱逃犯罪中，虽然是共同实行犯罪，每个人的行为又有其相对的独立性和不可替代性，法律惩罚的是其犯罪行为。在这种情况下，只要自动中止了本人的犯罪行为，即使没有制止他人实行犯罪，也应以犯罪中止论处。①（陈兴良：《共同犯罪论》，2版，372?373页，北京，中国人民大学出版社，2006。）
我在这里论证不以制止其他共同实行犯为条件的犯罪中止的理由，就是认为在这种情况下，犯罪的实行行为具有不可替代性。显然，一审法院是采用上述第二种观点，认定施嘉卫的行为是强奸犯罪中止。当然，由于具体裁判理由没有载明。而二审则采用上述第一种观点，认为施嘉卫的行为不能认定为犯罪的中止。在裁判理由中根据部分行为之全体责任的共犯原理，认为在共同犯罪中个别共同犯罪人仅消极地自动放弃个人的实行行为，不构成犯罪中止。这一理由对非亲手犯的共同正犯是适用的，但对于亲手犯的共同正犯是否适用，裁判理由没有论及，给人的感觉是没有对这种亲手犯的共同正犯的中止问题予以格外关注。
值得注意的是在裁判理由中涉及以下两个认定施嘉卫的行为不构成犯罪中止的特殊理由：
第一个理由：施嘉卫没有放弃犯罪意图。这一理由，公诉机关在抗诉理由中表述为：“施嘉卫虽未实施奸淫行为，但并没有自动放弃奸淫意图”。而裁判理由则表述为：“施嘉卫虽放弃了实施奸淫行为，但并没有放弃犯罪的意图，而是基于曹某身体的特殊情况，将奸淫的意图转变为猥亵的意图”。这一理由的事实基础是施嘉卫见曹某有月经在身，未实施奸淫，而强迫曹某采用其他方式使其发泄性欲。那么，这一理由是否成立呢？这里涉及刑法理论中的一系列基本原理。首先，奸淫意图和强奸故意之间到底是什么关系？奸淫意图实际上是指与妇女发生性关系的主观意图。而这种奸淫意图的实现方式是各种各样的，包括通奸和强奸。当然，通过猥亵实现的已经不是一般意义上的奸淫意图，而是发泄性欲而已。强奸故意当中包含奸淫意图，这是没有疑问的。但在强奸行为放弃以后，通过强奸实现其奸淫意图的故意也就放弃了。至于通过猥亵发泄其性欲，是否可称为没有放弃奸淫意图，本身就是值得推敲的。我想，裁判理由之所以以此作为否定施嘉卫的行为是自动中止，就是认为施嘉卫不具有中止的彻底性。在裁判理由中，对中止的自动性作了如下论述：行为人主观上必须是彻底放弃原来的某种犯罪意图，如果行为人仅是基于某种外在的原因客观上暂时放弃实施具体的犯罪行为，而主观上仍保留着该犯罪意图，只是等待时机适当再实行犯罪，那么，其实质是行为人实行犯罪的时机选择问题，不是犯罪中止。
显然，二审认为施嘉卫放弃强奸行为，但后又对曹某进行猥亵以实现其犯罪意图，不具备中止的彻底性。显然，这种对中止的彻底性的理解是不能成立的。实际上，中止的彻底性是指行为人彻底放弃了原来的犯罪。例如我国学者指出：中止的彻底性这一特征意味着，行为人在主观上彻底打消了原来的犯罪意图，在客观上彻底放弃了自认为本可能继续进行的犯罪行为，而且从主客观的统一上行为人也不打算以后再继续实施此项犯罪。①因此，只要放弃了原来的犯罪，而不是等待时机再次实施同一犯罪，就应认为具备了中止的彻底性。在本案中，施放弃了强奸行为，也不可能等待时机再次实施强奸行为，就应当认为放弃了强奸的犯罪意图。至于此后对曹某进行猥亵，其行为已经构成强制猥亵妇女罪，不应成为否认其先行的强奸行为中止的理由。第二个理由，施嘉卫帮助张烨强奸的行为已然完成，因此，在张烨的强奸罪既遂的情况下，施嘉卫也应负犯罪既遂的刑事责任。这里涉及共同正犯与帮助犯在犯罪未完成形态上的区别。在这种轮奸的场合，如果另有一人在现场帮助，他本人并无强奸意图，属于事中帮助而非共同正犯。因此，应以被帮助人的犯罪既遂为其既遂，对此并无异议。当然，在刑法理论上关于这种事中帮助是实行行为还是帮助行为，是存在争议的。我国有些学者认为，这种现场帮助实际上是构成要件行为，例如强奸中的暴力、胁迫等，尽管本人不欲发生性行为，也应视为实行而非帮助。即使是妇女，也可以与男子共同构成强奸罪的共同正犯。例如张明楷教授指出：在强奸罪中，妇女本人虽然不能直接实施与妇女性交的行为，但是妇女为了让男子的强奸得逞，能实施暴力、胁迫手段，这一行为正是强奸罪的实行行为的一部分。这就表明，妇女可以直接实施属于强奸犯罪构成客观要件的某种行为。因为，妇女也可以成为强奸罪的实行犯。所以，当妇女为男子实行强奸而实施暴力、胁迫等行为时，妇女与该男子构成共同实行犯。①（①张明楷：《浅论强奸罪的主体》，载《法学评论》，1988(5)。新近的结论性观点，参见张明楷：《刑法学》，3版，652页，北京，法律出版社，2007。这种观点，在日本是通说。参见[日]大塚仁：《刑法概说(总论)》，3版，冯军译，284页，北京，中国人民大学出版社，2003。）
我是不赞同这种观点的。从形式上来说，妇女的行为确实是构成要件行为，但从规范的意义上来说，我认为仍是一种帮助行为。在这种情况下，就出现了以下情形：同一行为，由有身份者实施的是实行行为，由无身份者实施的就是帮助行为。例如，国家工作人员家属明知是贿赂而予以收受的，是受贿罪的帮助行为而非实行行为。只有国家工作人员亲手收受的，才是受贿罪的实行行为。与此同理，对被害妇女使用暴力、胁迫使其屈从于被奸境地，对于强奸者来说是实行行为的一部分，对于主观上没有奸淫意图的人或者不可能实施奸淫的妇女来说是帮助行为。强奸罪的共同正犯的唯一形式就是轮奸，即两名或者两名以上男子在同一时间内，轮流强奸同一妇女。更何况，我国司法解释明确规定妇女只能成为强奸罪的教唆犯与帮助犯，实际上否定了妇女可以成为强奸罪的实行犯的可能性。阐明了在轮奸中，各共同犯罪人是在互相利用中遂行本人奸淫的意图，我们就可以得出结论：尽管在轮奸中，各共同犯罪人互相之间存在利用、协助的一面，但这只是本人实行行为的一部分。共同正犯的存在就否认了其中单独成立帮助行为的可能性。因此，在本案中，不能以施嘉卫存在对另一张烨的强奸帮助行为而张烨强奸犯罪已经达到既遂为由，否定施嘉卫的行为构成犯罪中止。
三、两案法理比较：判例的一致性问题
以上我对姜案与施案分别作了论述，我的观点是：姜涛成立犯罪未遂的裁判理由是可以成立的，施嘉卫不成立犯罪中止的裁判理由是不能成立的。这里引起我思考的一个问题是：上述两个判决之间存在矛盾吗？我的回答是肯定的。尽管两案涉及共同正犯中是否成立未遂与是否成立中止这样两个不同的问题，但这两个问题又是存在联系的。因为按照部分行为之全体责任的共犯观念，在共同正犯中，个别共同犯罪人的未遂与中止都是不能成立的。只有将强奸罪、脱逃罪的共同正犯视为亲手犯，由于其实行行为不具有可替代性，才能视为是部分行为之全体责任的一种例外，单独成立未遂与中止。当然，在刑法理论上，部分行为之全体责任的共同正犯承担刑事责任原则是否存在例外以及例外的根据能否成立，这些问题在刑法理论上都是值得讨论的，并且可能存在不同观点。
诚然，上述两案处理时间有所不同，姜涛案判决时间是1993年5月6日，而施案判决时间是2001年3月26日，两案相距7年。从判决级别上来说，姜案的终审判决是辽宁省高级法院作出的，施案的终审判决是上海市第一中级法院作出的。从案例发表的刊物来看，姜涛案是最高法院中国应用法学研究所搜集编辑的，发表在《人民法院案例选》。施案是最高法院刑一庭搜集编辑的，发表在《刑事审判参考》。应当说，两案判决都有一定的权威性。但是，两案的裁判理由是不同的，如果以后案否定前案是没有根据的，两案都有效，分别参照，又会出现法理上的矛盾。在这种情况下，就出现了一个判例的一致性问题。
在判例制度的建构过程中，判例的一致性是值得研究的。判例的一致性是法制统一的必然要求，判例不一致，就会以例破律，显然是不可取的。为做到判例的一致性，我认为在制作判例的时候应当统筹考虑，在涉及对以往判例的裁判理由修改时，应当有所交代。只有这样，才能保证判例的合法性与有效性。
四、附论：轮奸之未完成形态的定性
在确认轮奸犯罪中，个别共同犯罪人可以成立犯罪未遂与犯罪中止的情况下。对其行为如何定性，也是一个存在争议的问题。例如我国学者指出：成立轮奸各行为人均需亲自实施奸淫既遂，如果一个人实施强奸既遂，另一行为人未既遂，则不能认定为轮奸。①（①参见王作富主编：《刑法分则实务研究》，3版，中册，903页，北京，中国方正出版社，2007。）
按照这种观点，轮奸本身存在既遂与未遂问题。按照上述观点：一人既遂一人未遂或者一人中止的，不构成轮奸。那么，二人既遂一人未遂或者一人中止的，对于既遂者构成轮奸，未遂与中止者是否也不构成轮奸？我认为，这种观点实际上是把轮奸视为一个罪名了。我国刑法著作都一再强调，轮奸不是独立的罪名，而只是一个加重处罚的事由。在这种情况下，只要具有轮奸情节的，即成立轮奸，未遂者或者中止者的行为也属于轮奸。对此，我曾经指出：轮奸是强奸罪的共同正犯，二男以上必须都具有奸淫的目的，即使其中一人因意志以外的原因未得逞的，其性质仍属轮奸，但对未得逞者应以强奸未遂论处。②（②参见陈兴良：《规范刑法学》，2版，693页，北京，中国人民大学出版社，2008。）
因此，在轮奸中存在未遂或者中止的，共同行为定性为轮奸，应当引用轮奸条款作为量刑幅度，对于未遂者或者中止者再引用未遂条款或者中止条款作为从轻处理的情节。
