爱华网作者：胡威·律师湖北志民律师事务所建筑与房地产事务中心主任
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一、法条索引
第二十八条 民事诉讼法第三十三条第一项规定的不动产纠纷是指因不动产的权利确认、分割、相邻关系等引起的物权纠纷。
农村土地承包经营合同纠纷、房屋租赁合同纠纷、建设工程施工合同纠纷、政策性房屋买卖合同纠纷，按照不动产纠纷确定管辖。
二、胡威律师解读
最高人民法院审判委员会第1636次会议通过，自2015年2月4日起施行的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》（下称解释），号称史上最长的司法解释，共计552条。该司法解释出现的一系列新规定，对于指导我们的司法实践具有重大的影响，现分别阐述如下：
（一）规定“建设工程施工合同纠纷”按照不动产纠纷确定管辖。
在实践中，因建设工程施工合同地域管辖的争论已久。不少法院认为建设工程施工合同纠纷案件适用专属管辖，而不能按照一般地域管辖原则确定管辖。笔者代理案件中，就曾多次遇到过类似管辖异议的裁定。冯小光法官认为，《最高院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条讲建设工程施工合同纠纷以施工行为地为合同履行地。建设工程合同属于承揽合同，它不适用民诉法第三十三条规定的专属管辖，应该适用民诉法第二十三条关于一般管辖的规定，就是由被告所在地及合同履行地人民法院管辖。本博《指导案例“建设工程施工合同纠纷如何确定管辖法院”——胡威律师研读》、《最高院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条——胡威律师研读系列》对此有专门阐述，感兴趣的读者可以参考下。
但是在最新的司法解释中，却又将“建设工程施工合同纠纷”划分到不动产专属管辖的范畴，在以后的律师代理业务中，我们应当重视这一变化。但是，对于这一条的理解，本律师存在不同的看法。本条第一项说的是“不动产纠纷是指因不动产的权利确认、分割、相邻关系等引起的物权纠纷”，但很显然，“建设工程施工合同纠纷”并不涉及到“不动产的权利确认、分割、相邻关系等引起的物权纠纷”，它所涉及的通常是“债权纠纷”。因此，在具体的适用过程中，最高院是否应当进行明确，哪一类的“建设工程施工合同纠纷”适用专属管辖，哪一类的“建设工程施工合同纠纷”不适用专属管辖。
（二）如何确定被告的住所地。
1、《解释》第三条规定“公民的住所地是指公民的户籍所在地，法人或者其他组织的住所地是指法人或者其他组织的主要办事机构所在地。法人或者其他组织的主要办事机构所在地不能确定的，法人或者其他组织的注册地或者登记地为住所地。”
被告的住所地对于诉讼的意义非常重要，直接涉及到程序能否正常启动。对本条规定分析如下：
1、被告是公民的，以其户籍所在地为住所地。被告住所地与经常居住地不一致的，由经常居住地人民法院管辖。公民的经常居住地是指公民离开住所地至起诉时已连续居住一年以上的地方，但公民住院就医的地方除外。
2、被告是法人或者其他组织的，以法人或者其他组织的主要办事机构所在地为住所地。法人或者其他组织的主要办事机构所在地不能确定的，法人或者其他组织的注册地或者登记地为住所地。
在实践中，我们通常是以法人或者其他组织营业执照上登记的地址作为其住所地，解释施行后，不能再简单的以此确定为法人或者其他组织的住所地。首先，我们得以其主要办事机构所在地为住所地，不能确定的，才能以其注册地或者登记地为住所地。否则，被告依法提出管辖权异议时，案件将不能按照正常程序进行。
（三）在协议管辖时，可以选择约定两个以上与争议有实际联系的地点的人民法院管辖。在发生争议时，原告可以向其中一个人民法院起诉。《解释》第30条
与争议有实际联系的地点的人民法院是指被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地法院。《民事诉讼法》第34条
（四）合同转让的，合同的管辖协议对合同受让人有效，但转让时受让人不知道有管辖协议，或者转让协议另有约定且原合同相对人同意的除外。在建设工程施工合同转让时，合同约定的管辖协议对合同受让人有效。
（五）当事人未提出管辖异议的法律后果。
当事人未提出管辖异议，并应诉答辩的，视为受诉人民法院有管辖权，但违反级别管辖和专属管辖规定的除外。《民事诉讼法》第127条
当事人在答辩期间届满后未应诉答辩，人民法院在一审开庭前，发现案件不属于本院管辖的，应当裁定移送有管辖权的人民法院。《解释》第35条。此时，人民法院对当事人提出的管辖异议经审查认为超出了异议期限，可以裁定驳回。但是，在此种情形下，人民法院仍然需要在一审开庭前，对案件是否属于本院管辖依职权进行审查，经审查认为没有管辖权的，应当裁定移送有管辖权的人民法院。
（六）当事人提起反诉、增加或者变更诉讼请求等改变管辖的，是否变更管辖法院。
人民法院对管辖异议审查后确定有管辖权的，不因当事人提起反诉、增加或者变更诉讼请求等改变管辖，但违反级别管辖、专属管辖规定的除外。《解释》第39条
（七）发回重审或者按第一审程序再审的案件，管辖权异议的审查。
人民法院发回重审或者按第一审程序再审的案件，当事人提出管辖异议的，人民法院不予审查。对于此二类情形，法院对当事人提出的管辖异议，不予审查，不需要出具相应的管辖异议裁定。也只限于这二类情形。
关于管辖权异议的其他问题，本博《“管辖权异议，以时间换空间的诉讼技巧”——胡威律师专题讲座》、《“民事诉讼法修改对于建设工程领域律师业务的影响”——胡威律师专题讲座系列》、《合同纠纷如何确定管辖法院？——胡威律师解答咨询系列》有专门阐述，感兴趣的读者可以参考下。
PS:
本文发表后，有江苏省南通市网友姚某来电咨询，具体情况如下：
2014年7月，家住江苏省南通市崇川区的姚某与上海某建筑工程公司、山东滨州某房地产开发公司因建设工程合同纠纷向南通市中级人民法院提起诉讼。山东滨州某房地产开发公司提出管辖权异议称，本案的合同履行地在山东省滨州市，应当移送山东省滨州市中级人民法院管辖。
南通市中级人民法院审查认为，依据《民事诉讼法》第三十四条的规定，“合同或者其他财产权益纠纷，当事人可以选择被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地等与争议有实际联系的地点的人民法院管辖，但不得违反本法对级别管辖和专属管辖的规定”。姚某与上海某建筑工程公司签订的工程分包合同明确约定，因履行合同产生争议的，同意向原告住所地法院起诉。姚某的住所地位属于本院辖区，且其向本院提起诉讼符合本院受理第一审民事案件级别管辖标准。姚某向本院提起诉讼依法有据，山东滨州某房地产开发公司提出的管辖权异议的理由不能成立，遂裁定驳回被告山东滨州某房地产开发公司对该案管辖提出的异议。
山东滨州某房地产开发公司不服，向二审法院提起上诉。
江苏省高院审理认为，该案系建设工程合同纠纷，对于建设工程合同纠纷案件的管辖问题，在2015年2月4日《民诉法解释》颁布施行以前，应依据《中华人民共和国民事诉讼法》第三十四条的规定确定，即因合同纠纷提起的诉讼，合同约定了管辖法院的，由约定人民法院管辖。该案管辖权异议一审审理中，原审法院依据当时的相关规定，认定其对本案具有管辖权并无不当。但在该案二审审理期间，《民诉法解释》已颁布施行，该司法解释对建设工程施工合同纠纷案件的管辖作出了新的规定，根据程序从新原则及最高人民法院公布的《全国各省、自治区、直辖市高级人民法院和中级人民法院管辖第一审民商事案件标准》规定，因该案涉案标的额不足500万元，故应由建设工程所在地的人民法院即山东省滨州市中级人民法院管辖。据此，法院依法作出终审民事裁定：撤销一审法院民事裁定，将该案移送山东省滨州市中级人民法院审理。
胡威律师认为，江苏省高院以“程序从新原则”作出的上述裁定，本律师持保留意见。本律师曾在管辖权异议答辩中提出如下观点，但是江苏省高院没有给予正面回复，只是一句“程序从新原则”便作出了结论，难以令人信服。
本案一审裁定作出后，被答辩人向贵院提起了上诉。在等待二审审理期间，最高人民法院公布了关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释，该解释自2015年2月4日起施行。那么，本案是否能适用该司法解释的相关规定呢?答辩人认为，不能一概而论。对于该解释规定的审理程序、期限等程序性问题的规定，当然可以适用于本案的审理；但是对于该解释实施之前已经签订的合同条款效力的认定，特别是管辖法院的约定，解释是没有溯及力的。就我国现行法律而言，法律一般只能适用于生效后发生的事件和行为，不适用于生效前的事件和行为，即采取法律不溯及既往的原则。对于解释实施前签订的合同条款效力的认定，应当适用当时的法律规定进行认定。依据2005年1月1日起施行的《最高院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条的规定，“建设工程施工合同纠纷以施工行为地为合同履行地。”最高人民法院明确了建设工程施工合同纠纷的合同履行地为施工行为地，将建设工程施工合同纠纷排除在“不动产住所地人民法院专属管辖”之外。因此，建设工程施工合同纠纷属于《民事诉讼法》第三十四条规定的“合同或者其他财产权益纠纷”，当事人可以选择被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地等与争议有实际联系的地点的人民法院管辖。本案中双方当事人选择原告住所地法院作为诉讼管辖法院，符合合同签订时的法律规定，合法有效。解释中有关管辖的新规定不能作为认定《建筑安装工程承包合同》与《变更合同协议书》约定管辖条款效力的依据。
PS：
实体法和程序法是法律在形式上的又一基本分类。实体法主要是规定和确认人们的权利和义务或国家机关及其工作人员的职权和职责的法律，程序法主要是规定保证权利和义务得以实现或职权和职责得以履行的法律。
法谚云：“实体从旧、程序从新”。我国法学界通常认为：“实体法以不溯及既往为原则之一。……但程序法无此原则，与此相反的是，在新程序法生效时尚未处理的案件，均应采取程序从新原则，依照新程序法处理。”这是因为，法律不溯既往原则的来源和基础之一是信赖利益保护，而信赖利益一般是基于实体法而形成的。所谓信赖利益保护，简言之就是：立法者在立法时必须考量，人民根据以往法律所构建的秩序所获得的利益应该获得何种程度的维持。而法律的规定是信赖利益的基础，人们遵从或依据这一信赖基础做出某种行为并因此而获得或即将获得的利益，包括财产权益和人身权益，都是信赖利益的表现。所以要保护信赖利益，就不能改变信赖利益产生的基础，即不能以事后产生的法来约束信赖利益籍以产生的事件和行为，所以法律不得溯及既往。然而，实体法创造、确定和规范权利（或权力）和义务（职责），而程序法不创造新的权利和义务，只是在程序上提供法律救济和实现权利（或权力）的方法和途径。“因而，实体法溯及既往会影响法的安定性和人民对于旧法的信赖利益，而程序法溯及既往反而可能有助于新法迅速妥适地适用”，所以，“程序法溯及既往作为原则是国内外法学学界的共识。”大陆法系国家的学者一般也持此观点。
从理论上讲，程序法作为法律的一种，毫无疑问也存在是否溯及既往的问题，但是各国在程序法的立法中通常不对此加以规定。以刑事程序法为例，由于溯及力的规定已体现在刑法中，程序性法律既不改变犯罪的特征，也不改变犯罪人的责任与刑罚的确定，仅仅与追诉犯罪、案件管辖、审判程序、执行程序等裁判的过程有关，所以新的程序法是否溯及既往一般不会影响当事人的实体权利义务。因此，许多国家都采取推定新法更有利于保障诉讼的顺利进行而被“即时适用”。如《法国刑法典》第112-2、3、4条确立了刑事程序法律即时适用的原则。也就是说，新的程序法生效自然溯及诉讼过程中的事项。程序法一般采取“从新适用”的原则，当然包括对当事人有利的程序性规范，例如俄罗斯刑法典规定行为不构成犯罪、减轻刑罚或以其他方式改善犯罪人状况的刑事法律，有溯及既往的效力。其中“改善犯罪人状况的法律”就应包括有利于犯罪嫌疑人或被告人的证据规则，缓刑、假释条件的放宽等。其实，假释是刑罚执行阶段的规定，其本身与定罪量刑并无关系，因而不属于《刑法》第12条所谓的“不认为是犯罪或者处刑较轻”的范围。那么对于假释、缓刑等程序方面的溯及力问题，也应在立法中有所体现。
由于“程序从新”在我国基本上是共识，所以本文思考的关注点还包括其“例外情况”。例如，虽然，大多数程序规则并不影响实体权利，但是有时证据规则的改变有可能直接影响到行为认定或量刑的结果，因而导致定罪量刑或权利享受和义务负担的完全不同。例如，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》自2002年4月1日起施行后，由于增加了“医疗事故举证责任倒置”的规定，这就加大了医院及医疗工作者的责任，如果举证不能就要承担医疗事故责任。如果说溯及力条款可以适用于程序性规范，那么按照法律不溯既往的原则，这种举证责任倒置的规定是不应该被即时适用的。在法国，新的程序性法律的即时适用也是受到限制的，即不得侵害当事人已经取得的权利。可以说，在程序法溯及既往的原则中，对“程序从新”的例外情况的研究是重点和难点。因为，对实体性规则和程序性规则以及影响实体的程序性规则的区分，在许多情况下是一件十分困难的事情。当然，只要我们能够把握有利于私权利主体的标准，还是可以处理好类似问题的。
