爱华网关于对“取缔”的理解
孙百昌
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关于对“取缔”的理解。关于取缔在我国法律规范中多有出现。例如，《公司法》第二百一十一条、《印刷业管理条例》第三十四条、《无照经营查处取缔办法》第十四条等。在行政处罚列举性种类中，没有明示取缔这一处罚种类。《行政处罚法》第八条（七）规定，行政处罚的种类包括法律、行政法规规定的其他行政处罚。如何理解“法律、行政法规规定的其他行政处罚”目前没有司法解释和行政解释。行政处罚是一种对违法行为制裁的行政行为。依此观点，似乎取缔可归入“法律、行政法规规定的其他行政处罚”，但在有关学术著作中，在笔者视野中，尚未见到把取缔列入行政处罚的。实践中，大多数执法人员认为取缔不属于行政处罚。其主要理由为：一是取缔不属于《行政处罚法》中明确列举的处罚种类；二是认为取缔缺乏操作性，可以通过其他具有操作性的行政处罚的实施达到取缔目的；三是认为取缔在《现代汉语词典》中的解释为“明令取消或禁止”。明令是要求不是手段。实践中也有一些部门把取缔认定为行政处罚的，但问题在于即使认定取缔是行政处罚，实践中如何操作？否则，仅仅认定取缔是行政处罚则难以执行，毕竟，行政处罚是需要执行的。
笔者关于取缔的看法。首先，取缔是法律要求，对行政机关是行政义务。但基于两个理由，取缔不易列入行政处罚。其一，涉及取缔的法律规范，会附之以其他处罚手段，例如《无照经营查处取缔办法》第十四条即是。所以，即使在立法者看来，取缔也仅仅是一种目的性的规定，法律规范会给出相应的具体手段。其二，现代法治要求行政机关必须依法行政，在具体行政行为上，法律应当给予行政机关明确的指示，而不能仅仅是要求。要求可以作为行政目的，但不能作为行政手段。如果把要求也作为行政手段，例如，是否行政机关可以以取缔的汉语解释“明令取消或禁止”为依据，就可以采取一切手段（如拆毁、羁押等等）达到要求呢？如果法律的本意是这样的授权，则必将导致行政机关的肆意用权。其次，取缔为行政义务。法律规范关于取缔的规定对行政机关具有程序上的约束力。行政机关必须作为方履行法定义务，尽到法定职责。如何履行尽责呢？
笔者认为，例如，《娱乐场所管理条例》第四十条规定的“擅自从事娱乐场所经营活动的，由工商行政管理部门、文化主管部门依法予以取缔”的“依法”，恰恰就是法律规范给出的相应具体手段，即转致的指引。这里的转致是转到《无照经营查处取缔办法》。具体说：首先，在行政处罚决定书的理由部分，应有取缔的表述。例如依据《娱乐场所管理条例》第四十条“擅自从事娱乐场所经营活动的，由工商行政管理部门、文化主管部门依法予以取缔”的规定，根据《无照经营查处取缔办法》第十四条，……。其次，在取缔的行政目的下，还应当穷尽其他有关法律赋予执法机关的法律手段，以及采用行政手段。法律手段包括但不限于如《无照经营查处取缔办法》第十四条、第十五条，以及其他相关法律规范中规定的行政强制措施、没收、罚款、告知法院采取执行措施等手段；行政手段包括报告上级，协调其他有关行政机关等等以实现取缔的行政目的。第三，取缔行政目的下的各项行政强制、行政处罚应遵循法定的程序，即按照立案、调查、决定、送达、执行等程序。
