爱华网案例：A公司对外负有大量债务，其中C楼的房屋和土地（指使用权）均抵押给了农业银行，担保公司为C楼的房屋第一查封人，农业银行为第二查封人，C楼占用的土地农业银行为第一查封人，担保公司为第二查封人，房屋和土地均另有其他轮候查封人，现法院将拍卖C楼的房屋和相应的土地，估计拍卖所得清偿农业银行的债务后还会有剩余，但该公司所有的资产可能资不抵债，C楼也不足以清偿所有的查封和轮候查封债权人，法院考虑对该剩余款进行参与分配，请问，该参与分配应如何操作？
分析：
一、现有法律关于参与分配的规定的分析。
参与分配主要集中规定在最高法院民事诉讼法适用意见和最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）中，与此较直接相关的规定还有民事诉讼法和最高法院关于查封、冻结、拍卖的执行规定以及企业破产法。
民事诉讼法适用意见：
２９７、被执行人为公民或者其他组织，在执行程序开始后，被执行人的其他已经取得执行依据的或者已经起诉的债权人发现被执行人的财产不能清偿所有债权的，可以向人民法院申请参与分配。
２９８、申请参与分配，申请人应提交申请书，申请书应写明参与分配和被执行人不能清偿所有债权的事实和理由，并附有执行依据。
参与分配申请应当在执行程序开始后，被执行人的财产被清偿前提出。
２９９、被执行人为公民或者其他组织，在有其他已经取得执行依据的债权人申请参与分配的执行中，被执行人的财产参照民事诉讼法第二百零四条规定的顺序清偿，不足清偿同一顺序的，按照比例分配。清偿后的剩余债务，被执行人应当继续清偿。债权人发现被执行人有其他财产的，可以随时请求人民法院执行。
（注：1991年民事诉讼法第二百零四条破产财产优先拨付破产费用后，按照下列顺序清偿：
（一）破产企业所欠职工工资和劳动保险费用；
（二）破产企业所欠税款；
（三）破产债权。
破产财产不足清偿同一顺序的清偿要求的，按照比例分配。）
关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）：
十一、多个债权人对一个债务人申请执行和参与分配
８８．多份生效法律文书确定金钱给付内容的多个债权人分别对同一被执行人申请执行，各债权人对执行标的物均无担保物权的，按照执行法院采取执行措施的先后顺序受偿。
多个债权人的债权种类不同的，基于所有权和担保物权而享有的债权，优先于金钱债权受偿。有多个担保物权的，按照各担保物权成立的先后顺序清偿。
一份生效法律文书确定金钱给付内容的多个债权人对同一被执行人申请执行，执行的财产不足清偿全部债务的，各债权人对执行标的物均无担保物权的，按照各债权比例受偿。
８９．被执行人为企业法人，其财产不足清偿全部债务的，可告知当事人依法申请被执行人破产。
９０．被执行人为公民或其他组织，其全部或主要财产已被一个人民法院因执行确定金钱给付的生效法律文书而查封、扣押或冻结，无其他财产可供执行或其他财产不足清偿全部债务的，在被执行的财产被执行完毕前，对该被执行人已经取得金钱债权执行依据的其他债权人可以申请对被执行人的财产参与分配。
９１．对参与被执行人财产的具体分配，应当由首先查封、扣押或冻结的法院主持进行。首先查封、扣押、冻结的法院所采取的执行措施如系为执行财产保全裁定，具体分配应当在该院案件审理终结后进行。
９２．债权人申请参与分配的，应当向其原申请执行法院提交参与分配申请书，写明参与分配的理由，并附有执行依据。该执行法院应将参与分配申请书转交给主持分配的法院，并说明执行情况。
９３．对人民法院查封、扣押或冻结的财产有优先权、担保物权的债权人，可以申请参加参与分配程序，主张优先受偿权。
９４．参与分配案件中可供执行的财产，在对享有优先权、担保权的债权人依照法律规定的顺序优先受偿后，按照各个案件债权额的比例进行分配。
９５．被执行人的财产分配给各债权人后，被执行人对其剩余债务应当继续清偿。债权人发现被执行人有其他财产的，人民法院可以根据债权人的申请继续依法执行。
９６．被执行人为企业法人，未经清理或清算而撤销、注销或歇业，其财产不足清偿全部债务的，应当参照本规定９０条至９５条的规定，对各债权人的债权按比例清偿。;
对于以上的规定，笔者的解读：
1、有权申请参与分配的主体包括已经取得执行依据的债权人和已经提起诉讼的债权人（适用意见297条，这一范围远远大于执行规定的范围，后者将主体限制在已经取得金钱执行依据的债权人――第90条，不过由于参与分配的是财产，所以适用意见关于取得执行依据的债权人的范围其实与执行规定的是一致的，只是适用意见还包括已经提起诉讼的债权人，由于有独立请求权的第三人与诉讼中的原告有相同的诉讼权利，因此，参与分配的主体也应该包括诉讼中有独立请求权的债权人，诉讼债权人在执行规定中没有，似乎执行规定（1998年制定）相对于适用意见（1992年制定）是新的司法解释，两者不一致的，应该适用新解释，但应该理解两者并无冲突，执行规定只是对申请执行的申请人作出的规定，因此，其并不排除诉讼中的权利人的权利，故有权申请参与分配的主体应该是适用意见规定的主体）。
2、对于被执行人为法人和被执行人为自然人或者其他组织的参与分配适用的条件不一样，虽然实务中也有对法人适用参与分配，但严格依上面规定，对于法人不应适用参与分配。适用意见297条、299条都规定的被执行人为自然人或者其他组织，没有规定到法人，执行规定第90条规定的是自然人或者其他组织，然后在该条和其后的91条到95条规定的都是参与分配的内容，第89条规定的被执行人为企业法人，其财产不足清偿全部债务的，可告知当事人依法申请被执行人破产，因此，法人的债权人的公平受偿是通过破产程序来实现的，未规定通过参与分配这种方式来实现公平受偿，只是在第96条才规定被执行人为企业法人，未经清理或清算而撤销、注销或歇业，其财产不足清偿全部债务的，应当参照执行规定９０条至９５条的规定，对各债权人的债权按比例清偿。不过，笔者认为，该规定可能与当时大家对法人未经清理或清算而撤销、注销或歇业的情况下，企业法人的性质认识不足有关，现在，大家已经认识到这样的企业法人仍然能够独立承担民事责任，作为法人主体，仍然可以被申请破产清算或解散清算，也就是说其仍然应该适用第89条的规定。对于自然人或者其他组织之所以与企业法人在参与分配上会有不同的规定，笔者认为，企业法人可以通过破产程序公平处理债权人的债权不能全额清偿的问题，而在我国，自然人和其他组织还未完全建立起破产制度，如何解决债务人资不抵债的公平清偿问题就要有其他通道，而参与分配就是解决的办法（现在其他组织的合伙企业也能破产了，因此，按笔者的思路，其也不应适用参与分配。而应适用破产程序清偿）。
3、申请参与分配的情形一定是被执行人不能清偿所有债权，在没有足够的依据证明债务人不能清偿所有债务的情况下，债权人不能对其他执行人的执行清偿程序主张参与分配，法院也不能适用参与分配来预防部分债权人的债权不能实现的问题。适用意见297条规定债权人“发现被执行人的财产不能清偿所有债权的，可以向人民法院申请参与分配。”执行规定90条规定得更具体，被执行人“其全部或主要财产已被一个人民法院因执行确定金钱给付的生效法律文书而查封、扣押或冻结，无其他财产可供执行或其他财产不足清偿全部债务的”，债权人可以申请参与分配。而在正常情况下，应适用执行规定的先来后到清偿规则即８８．多份生效法律文书确定金钱给付内容的多个债权人分别对同一被执行人申请执行，各债权人对执行标的物均无担保物权的，按照执行法院采取执行措施的先后顺序受偿（笔者认为执行规定的88条与参与分配无关，规定的是正常执行程序），也就是说，执行规定88条及以后的参与分配的规定，第88条规定的按保全顺序实现清偿是执行的原则，参与分配规则是执行的例外规则，只有在有权申请参与分配的申请人申请后法院才能启动参与分配程序。
4、能够参与分配的主体，必须是自行申请的，不能是法院主动分配的，即使当事人已经申请执行，但是没有申请分配的，法院也不得主动予以分配，当然，执行或者审判的法官可以向相关当事人通报执行的信息，并进行释明，而不能代替权利人申请或者启动参与分配程序。适用意见298条规定了申请书的内容，执行规定第92条规定了更详细的程序。正如笔者后面分析所说的，参与分配与破产程序一样，是一种特别的债权公平清偿程序，对于资不抵债的债务人，没有人申请破产的，法院不能主动启动破产程序，即使申请执行的债权人的债权不能实现，法院也不能代替其启动破产程序，参与分配也是如此，没有人申请参与分配的，法院只能按执行规定第88条及最高法院关于查封、冻结、拍卖的执行规定的查封顺序进行执行，这就是查封的先来后到，而参与分配的顺序则是按债权的类型进行排序。同样的，正如破产程序中，管理人应通知已知的债权人申请债权，公告通知其他债权人申报债权一样，在参与分配程序启动后，主持参与分配的法院至少应该通知已知的申请执行人，特别是对处置的财产参与保全的相应债权人，以便该等债权人确定是否参加参与分配。
5、参与分配是一个类似于破产分配的制度，因此对于申请参与分配的债权人，其债权的实现要根据清偿顺序来分配，这就是担保物权对担保物的优先受偿，分配费用（类似于破产费用），其他债权按照职工债权、税收债权、普通债权的顺序分配，只有前一个顺序全部受偿后，再进行后一个顺序的分配，同一顺序不足以全部受偿的，按照债权比例受偿（适用意见299条有类似的规定，执行规定94条虽然未作上述规定，但适用意见与执行规定并不冲突，因此应该适用适用意见，不能简单地将所有的无优先权和担保物权的债权按同一比例进行分配）。
6、优先权人和担保物权人也可申请参与分配，也可不申请参与分配（执行规定93条），即使不参与分配，法院对于明知或者应知的债权人也应保留其相应的优先分配金额，需要注意的是，如果优先权人不主张，法院也不能应知，则优先权人的权利丧失的责任要看是否由优先权人自己造成的，如果是优先权人自己造成的，比如诉讼时效丧失或优先权已过除斥期间，则不利后果应由优先权人自己承担，如果不是由优先权人自己造成的，则优先权人可以主张撤销法院已经执行的参与分配而要求重新分配，如抵押的动产可以在甲地抵押登记，也可在乙地抵押登记，执行法院按照常规查询了甲地的抵押登记，但未查询乙地的抵押登记，而抵押权人的登记恰恰就在乙地，此时，抵押物的处分法院和抵押权人均无过错，但抵押权人的优先受偿权未得到保障，因此应允许抵押权人撤销对抵押财产的参与分配裁定。
7、参与分配应该适用的是多份生效的法律文书或者至少一份生效的法律文书与一件诉讼案件，对于执行规定88条第3款规定的“一份生效法律文书确定金钱给付内容的多个债权人对同一被执行人申请执行，执行的财产不足清偿全部债务的，各债权人对执行标的物均无担保物权的，按照各债权比例受偿。”，不是指的参与分配的规定，而是一般执行的规定，一份生效的法律文书处理的是关联的债权人内部的分配问题，不存在执行竟合的问题，而多份执行依据处理的是无关联的债权人实现债权的冲突问题，属于执行竟合，参与分配及破产程序是解决执行竟合的措施。
8、参与分配不能只是主张对债务人的某部分财产主张参与分配，而是对债务人的全部财产或者主要财产在执行的情况下才能主张参与分配（执行规定90条）。
9、参与分配应由第一查封的法院主持，即使其他法院的债权人的债权实现已经进入执行程序，而第一查封的法院还是在诉讼的审理阶段（问题：如此，是否意味着诉前保全或者仲裁保全的，就不能申请参与分配，同时，相应的第一查封是否就丧失了保全权，显然应对诉讼中的债权人作扩大解释）。
10、参与分配的规定与民事诉讼法和最高法院查封的规定的关系的理解。
民事诉讼法第一百零三条规定“财产保全采取查封、扣押、冻结或者法律规定的其他方法。人民法院保全财产后，应当立即通知被保全财产的人。
财产已被查封、冻结的，不得重复查封、冻结。”
最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定第二十八条规定“对已被人民法院查封、扣押、冻结的财产，其他人民法院可以进行轮候查封、扣押、冻结。查封、扣押、冻结解除的，登记在先的轮候查封、扣押、冻结即自动生效。”应该理解参与分配的规定是上述规定的特别规定，上述规定实质与执行规定的第88条一致，由上述规定可以理解，多个法院对同一执行财产进行多次查封，不属于重复查封，而属于查封与轮候查封，一般规定就是普通债权的执行清偿应该按查封顺序进行处理，只有特殊情况下，才有公平清偿的参与分配程序启动，正如破产法对于破产企业的债务清偿和法院执行的规定是企业债务清偿和法院执行规定的特别规定一样，在正常的情况下，法院的查封和执行是先来后到，先来的走了（解封），后来的才生效（所以无重复查封），这时后来的查封相应权利人才能主张权利，但在债务人不能清偿全部债务的情况下，应使所有的债权人得到平等的保护，于是就产生了破产分配制度和参与分配制度。参与分配制度是通过牺牲先行查封的债权人的先行保护自己的利益而保护全体债权人（这里的全体债权人实际指的是依法主张债权保护的所有债权人）公平利益的一种制度，换句话说，是以牺牲效率换取公平，牺牲个体的公平维护集体的公平。
11、最高法院关于参与分配的司法解释也存在一些操作上的问题，比如要求申
请参与分配的申请人在申请书中应写明“被执行人不能清偿所有债权的事实和理
由”，这个要求有些过高，对于已经申请执行的申请人，其因执行过程未能清偿其的全部债权就是事实，至于是否对所有债权都不能清偿，申请人原则上无法证明，更不用说要写清不能清偿（含意是否是参与分配）的理由了，正如前面分析的，参与分配与公司破产清算有类似的功能，因此，参与分配的申请标准应参照破产法关于申请企业破产的标准，申请人只要证明不能清偿自己的债务就可申请参与分配了，对于申请执行的申请人来说，就是自己的债权未能实现，并且有初步证据证明债务人的已知财产也不足以清偿已经在执行中的债权，而对于在诉讼中的债权人，要初步证明的是包括自己的债权和已经在执行中的他人债权，债务人的已知财产不足以清偿，至于债务人的债务和财产是否符合参与分配程序的适用，应由法院进行审查判断，不能由债权人申请时进行证明，而且法院的判断也是初步判断，当初步判断债务人的财产不足以清偿申请参与分配的债权人的债权时，应启动参与分配的程序，初步判断的标准也应参照破产法司法解释一，这就是资产不足以清偿申请参与分配的全部债务或者对申请参与分配的债务明显缺乏清偿能力（见最高法院破产法司法解释一）。
二、最高法院对于现有参与分配制度的倾向性意见。
不过，对于参与分配的规定，虽然现有的法律能够作出上述解读，但目前执行中的法律实务并不完全如此，对于企业法人的执行也有适用参与分配的，最高法院早在2004年就起草了最高人民法院关于执行程序中多个债权人参与分配问题的若干规定(征求意见稿)，但至今未能颁布实施，说明该司法解释争议较大，以现在的法律理论和实务来看，确实问题也较多，当然最主要的，笔者认为，如何协调对被执行人为法人时，参与分配与破产的关系。不过，虽然该方案还未通过，但在很大程度上已经反应了最高法院对参与分配的倾向性意见。
第一条被执行人因金钱请求权而被查封、扣押、冻结的财产变价处理过程中，被执行人的其他金钱债权人可以申请参加此执行程序，就被执行人被查封、扣押、冻结的财产主张受偿分配的执行活动。
第三条(可申请参与分配的债权人资格)
除在先保全财产且已经起诉的债权人外，其他债权人参与分配须取得执行依据。
对执行标的物依法享有担保物权或者其他优先权的债权人申请参与分配的，不以有执行依据或者起诉为限；执行法院经对查封、扣押、冻结的财产进行现状调查后，应当通知已知的担保物权人或者其他优先权人参与分配。此类债权人下落不明的，应当采取公告的方式通知。公告的期间为30日，公告期限届满，视为已经通知。
对执行标的物有担保物权或者其他优先权的债权人因未收到通知而未参与分配的，可以请求撤销执行法院所为的清偿或者分配。
根据该条的规定，参与分配的适用对象，包括被执行人为法人，只要是被执行人被保全的财产不足以清偿金钱请求权，就可以启动参与分配程序，结合本解释第三条，申请参与分配的债权人还包括特定的诉讼债权人，该诉讼债权人必须是在参与分配前已经保全财产的债权人，并且该保全应在主持参与分配的法院保全之前就已经保全的诉讼债权人，这比民事诉讼法适用意见的诉讼债权人的范围又缩小了很多。第三条另有一个很重要的规定，就是非因自己的过失而丧失优先分配的优先权人（包括担保物权人）有权主张撤销分配，即执行回转。
第二条(主持分配的执行法院)
参与分配由在先采取查封、扣押、冻结措施的法院主持进行。在先查封、扣押、冻结为诉讼保全，且相关案件尚未审结的，由首先进入终局执行程序的法院主持分配，在先保全查封、扣押、冻结的法院应当将查封、扣押、冻结的财产交由主持分配的法院处理。
根据该条，主持分配的法院并不一定就是先查封的法院，而应该是先查封的并可进入执行程序的法院，这应该是更科学的规定，对于多家法院保全的债权人，这里进入终局执行程序的时间点是哪个时间点则较难把握，不同的时间点，可能主持分配的执行法院就不同，这给了在后查封的债权人选择时机的把握。
第四条(参与分配申请)
。。。。。
同一被执行人的其他金钱债权人向主持分配的法院申请强制执行的，视为申请参与分配；向其他法院申请强制执行，其他法院通知主持分配的法院的，或者在登记机关办理了轮候查封的，也视为参与分配申请。其他金钱债权人也可以自行向主持分配的法院另行申请。
本条规定了视为参与分配申请，笔者觉得该规定有些勉强，正如笔者前面分析的，参与分配的规定应参照破产法的相关规定，在破产法中，没有视为债权申报的，要参与破产财产分配的，必须申报债权，除非类似于担保物权人，其即使不申报，也可基于担保物权而主张实现担保物权，那是破产程序之外的其他债权实现路径，对于破产分配来说，只有申报才能参与剩余分配，对于参与分配程序也应如此。
本条规定了视为参与分配申请，有利于减轻法院的执行压力，但是与法院的不告不理的被动定位不符，导致执行法院将大量启动参与分配的执行程序。
第五条(申请参与分配的截止日期)
。。。。。
其他债权人在前两款规定的期限内未申请参与分配的，视为放弃本次的参与分配，但可以就本次分配后的余额受偿。
这最后一个规定与破产债权申报的规定相近似。
第七条(分配顺序)。。。。
普通金钱债权人的分配，按照各债权数额的比例平等分配。
这个规定是否还承认职工债权、税收债权的优先性（即这里的普通债权是相对于担保物权、优先权而言的，还是相对于分配程序中的职工债权和税收债权而言的），笔者不知。这个规定，说明我们国家在参与分配中实行的是平等主义，先行查封的债权人并不受到优先保护。
第八条(涉及行政机关职权的案件)
在执行过程中，税务、工商、海关等行政执法机关对执行标的物主张国家税收款、行政处罚款的，应当向主持分配的法院提出，由主持分配的法院按照参与分配程序和清付顺序作出决定。
第十条(罚款、财产刑)
对同一被执行人同时执行民事债权、行政罚款、司法罚款或者刑事罚金、没收财产的，民事债权优先受偿。
第八条规定类似于一个转致规定，本身并未作出答复，需根据其他法律规定确定，第十家则作出了一般情况下的解决办法，根据一般法理，除税收债权（包括海关债权）外，其他的行政债权在破产程序中均劣后于普通债权，许多实体法如证券法、侵权责任法、公司法、基金法等都有相应的规定。
三、实务之中债权人对被执行人申请破产与申请参与分配的选择分析
实务中，对于企业法人不能清偿全部执行债权的，法院也常适用参与分配的执行方式，为了鼓励债权人主动维护自己的合法权益，有的法院在参与分配中，对于在先的债权人会考虑比其他债权人分配比例高一些。
参与分配与破产分配都是一种保护未能有效保全债务人财产的债权人平等受偿的债权实现方式，在选择两种方式之中的某一种方式时，债权人应比较两种不同的方式对自己的债权清偿的比率和效率的影响，一般来说，破产分配比参与分配会产生较大的费用，破产分配用于清偿之外的费用主要有破产费用，包括法院审理破产案件的费用，以及管理人的报酬和管理人管理过程中的开支，而参与分配的费用，主要是法院的执行费用以及财产处置的费用，相比较而言，一般破产的费用远较参与分配发生的额外费用要大，从对财产的分配参与主体来说，一般参与分配的主体较少，只有执行债权人和诉讼债权人，而破产分配，所有的债权人都能主张，从处理效率来说，参与分配的效率远比破产程序的效率高，所以，如果债权人能申请参与分配就不宜申请破产，只有债权人没有申请参与分配的资格（在诉讼没有保全或者保全是在执行法院保全后）才适合申请破产。当然，如果参与分配优先保护先行查封的债权人，即先行查封的债权人能够分配较多的债权份额时，在后的债权人还是有可能通过破产程序分配获得的权益高于参与分配取得的权益。
对于被执行人为法人的，在申请参与分配与申请破产的两个程序都启动的情况下，破产程序作为民事特别程序，优先于参与分配这一执行程序的适用。
四、本文案例的分析
农业银行作为抵押权人，不论其是否是第一查封人，其担保物权的优先受偿性决定了其权益将全部实现，这样担保公司不论房地的查封是第一还是第二，其权益都是第二顺位的保护，当然，如果债务人还有其他优先债权人的利益要保护，则该优先债权人的利益优先于担保公司受到保护。
对于担保公司来说，该案适用参与分配，将使担保公司的利益受到保护的程度下降，因此，担保公司应分析该案是否能适用参与分配，如果按现行法律和法理来分析，该案是不适用参与分配的，但如果按现行执行实务，该案也可适用参与分配，但法院在适用参与分配之前，首先应是有债权人申请参与分配，在已有申请的情况下，就应初步确定被执行人的财产是否不足以偿还申请参与分配的债权，而且该初步证明不是对C楼来作的分析，而是应该就被执行人的全部财产。另外，参与分配应是只能对申请参与分配的债权人来进行分配，而不能对所有的执行债权人都进行参与分配。在参与分配适用的前提下，担保公司应主张先行查封的债权人多分配。
