爱华网违约责任条款设置技巧
案例：2010年5月11日，甲商贸公司与乙建筑公司签订《钢材购销合同》，约定由甲商贸公司向乙建筑公司供应钢材，在违约责任条款中约定“货到工地后3日内付款，逾期付款的，每逾期1日按应付钢材款金额1%支违约金”。后乙建筑公司拖欠甲商贸公司钢材款150余万元，逾期半年多未支付。甲商贸公司催讨无果之下,一纸诉状将乙建筑公司诉至法院，要求乙建筑公司支付钢材款150万元，并按约定支付违约金（截止起诉之日，已逾期192天）。
分析：本案中，甲商贸公司和乙建筑公司对违约责任作了明确约定，即“逾期付款的，每逾期1日按应付钢材款金额的1%支违约金”。乙建筑公司逾期192天，按约定应支付应付钢材款192%的违约金。但是，根据合同法及相关司法解释的规定，约定违约金过分高于实际损失的，人民法院有权降低违约金；约定违约金过分低于实际损失的，人民法院有权提高违约金。因此，本案违约金高达应付款的192%，基本上是不可能得到全额支持的。
本节将围绕违约责任条款，探讨合同的法律风险防范问题。
一、什么是违约责任？
简单来说，违约责任条款就是合同当事人约定何种情况是违约，以及违约后如何处理的条款。在合同关系中，违约责任条款是为可能存在的合同履行不顺利的情况而设立的预防性条款，是对合同双方权利的救济性条款，其重要性不言而喻。
从合同实务中来看，合同能不打折扣地顺利履行的情况只占很小的比例，多数交易并不能完全按合同约定的内容履行。也就是说，合同违约的情况在实务中很常见。
二、违约行为有哪些种类？
根据不同的标准，可讲违约分为不同的种类。其中，以违约对合同目的实现产生的影响程度为标准，违约可分为一般违约和根本违约。
（1）一般违约
一般违约是指对合同目的的实现未产生根本性影响的违约，即未导致合同无法履行或合同目的无法实现的违约。
例1甲公司向乙公司购买10吨水泥，用于某建筑工程项目。双方约定由乙公司在2011年10月10日将水泥送到甲公司。但由于乙公司工作人员的失误，2011年10月11日才将该批水泥运送至甲公司。
此类情形，乙公司晚于约定时间将水泥送至甲公司，因此违约。但一般来说，水泥晚送到一天并不会导致甲公司合同目的无法实现，因此这种违约即一般性违约。
（2）根本违约
根本违约是指导致合同目的无法实现的违约。
例2甲公司向乙公司购买10吨水泥，用于某建筑工程项目。双方约定由乙公司在2011年10月10日将水泥送到甲公司。但由于乙公司供货渠道出现问题，2011年11月10日才将该批水泥运送至甲公司。
在此情形下，乙公司晚于合同约定一个月才将约定的水泥送至甲公司。一个月的时间，可能导致甲公司该建筑工程项目无法实施，即导致甲公司购买该水泥来开展该建筑工程的合同目的无法实现，因此，甲公司可以主张乙公司根本违约。
值得注意的是，是否构成根本违约，需要根据实际情况来确定。在例1中，乙公司延迟一天将水泥送至甲公司，不构成根本违约。但并不意味着只晚一天就不会构成根本违约。
例3甲经贸公司向乙水果公司购买一批苹果，用于2011年12月24日发给员工作为平安夜礼物。甲双方约定由乙公司于2011年12月24日上午送至甲公司，但乙公司2011年12月25日才将该批苹果送至甲公司。
同样，乙公司也只是晚一天将约定的货物（苹果）送至甲公司，但此情形却构成了根本违约。因为，甲公司的合同目的是将该批苹果发给员工作为平安夜礼物，但12月24晚是平安夜，12月25日已过了平安夜，乙公司虽然只是延迟一天履行，但导致甲公司购买该批苹果的合同目的无法实现。是以构成根本违约。
三、违约可能承担的责任有哪些？
违约责任即违约方在违约之后应承担的责任。违约责任主要有继续履行、解除合同、赔偿损失、没收定金、承担违约金或双倍返还定金等。其中，继续履行和解除合同是指守约方对合同处理的选择权——该种处理违约方应服从，而赔偿损失、没收定金、承担违约责任则指违约方应对守约方承担的违约责任，多为经济责任。
继续履行，指守约方有权要求违约方纠正违约行为，继续按合同约定履行合同义务。
解除合同，指守约方有权单方面解除原合同而无须经违约方同意，且违约方须对合同解除承担一切不利后果。解除合同一般在根本违约的情况下采用。
赔偿损失，指守约方有权要求违约方赔偿守约方因违约方违约行为而造成的损失。赔偿损失多发生在无法继续履行或继续履行无意义的情况下。例如，在例3中，2011年12月24日乙公司未能将苹果送至甲公司，25日继续履行对甲公司已无意义，此时甲公司可要求乙公司赔偿损失。
没收定金或双倍返还定金，指在有定金条款的情况下，支付定金乙方违约，收受定金一方可没收定金；收受定金一方违约，支付定金一方可要求违约方双倍返还定金。
承担违约责任，有广义和狭义之分。广义的承担违约责任，指违约方因违约行为应承担的一切责任；狭义的承担违约责任，指违约方因违约行为而应承担的合同约定的违约责任。这里指狭义的承担违约责任。
四、针对违约责任条款，如何进行法律风险防范？
违约责任风险防范，指在合同的签订和履行过程中，对可能存在的违约及违约给我方带来的损失的预防。这可分为部分。一是预防对方违约给我方带来损失，二是预防我方违约给自己带来损失。
违约责任风险防范，应在合同签订前对我方违约可能性及对方违约可能性进行评估，然后遵循一个原则：若我方违约可能性大，则尽可能在合同中约定较轻的违约责任；若我方违约可能性小，对方违约可能性大，则违约责任的约定应尽可能在严重。
在对方违约可能性较大的情况下，可采取以下方式约定违约责任：
1.高比例违约金。若对方违约可能性较大，我方可要求在违约责任条款里约定高额违约金，例如约定合同标的100%、150%甚至更大比例的违约金，这可在一定程度上遏制对方的违约冲动。但是，高比例违约金并存在一定瑕疵，即若发生争议，法院判决的违约金数额可能根据实际损失而定，但实际损失往往难以认定，法院往往采取对对合同约定的违约金“打折”的方式处理。也就是说，约定的违约金比例未必能全部得到法院支持。
2.高额定金。可要求对方支付较高的定金。但根据相关法律规定，定金不得超过合同标的的20%，受此限制，若发生纠纷，法院支持的最高定金额为合同标的的20%。
3.抵押担保。若有可能，如我方在合同谈判中处于优势地位，则可要求对方提供一定的财产作为履行合同的担保，并办理抵押手续。当然，对方提供的财产应为不动产或有价证券，如房产、股票等。
4．提供保证人。这也是在我方处于谈判优势的条件下，可要求对方提供具有一定资信条件的人作为保证人。在此情况下，若对方违约，我方可要求保证人承担保证责任，从而降低我方风险。须注意的是，若保证人为个人，我方须调差其资信情况；若保证人为法人，我方不仅要调查其资信情况，还要调查其保证行为是否通过其内部权力机关的批准。
5.股东担保。股东担保，指在与公司的交易中，我方处于谈判优势时，可要求对方公司股东以其个人资产对公司履行合同作担保。这是“釜底抽薪”之计，若股东敢于以个人财产做担保，则对方公司履行合同的诚意较大。
7.不可抗力。我国法律对不可抗力的定义仅指地震、火灾、战争等，而在签订合同时，可根据我方利益需要，将其他因素如洪涝、政府行政行为（征收、征用、规划等）视为不可抗力。
8.明确可解除合同的条件。解除合同，是对违约行为极为严厉的处罚。可在违约责任条款中罗列对方可能出现的违约行为，并约定一旦出现其中一种违约，我方有权解除合同。
对于抵押担保、提供保证人、股东担保事项，可在违约责任条款中一并约定，亦可以专门的担保条款约定，还可以专门的担保合同、保证合同作为从合同来约定。这三种方式可根据实际情况选择适用。由于担保条款不是合同必备条款，在此不再赘述。
（作者为云南天外天律师事务所宋健律师，转载请注明出处）
