爱华网 摘 要：王某系某物流公司职员，胡某系某外贸公司职员，两人合谋利用自身所在公司之间业务往来，骗取物流费用。胡某虽系外贸公司职员且利用了自己的职务之便，但根据王、胡两人的犯罪行为特征、犯罪形态和行为的危害性，王、胡两人的行为应定性为诈骗罪。
关键词：职务侵占、诈骗
一、基本案情
王某、胡某分别系某物流公司、外贸公司业务员。2011年12月至2012年4月间，王某与胡某串通合谋，利用其所在物流公司收取物流费实行价格浮动、监管不严的空间，对于由二人经手的两公司间频繁进行的物流交易，在王某公司内部掌握的底线价格基础上加价至高位价格，并谎称系物流公司给出的"优惠价"骗取外贸公司负责人同意，待加价后的运费汇入王某所在物流公司账户后，王某再以对方操作失误多付了款或系对方要求转回的"代收代付款"为由，要求本公司将超出底价"多收"的款项退至外贸公司至胡某的私人账户，事后王某和胡某将款项按事先商议分赃。期间，二人经多次作案，非法窃取并私分擅自多收的物流费共计达8万余元。
二、意见分歧
本案应如何定性，出现了以下两种截然不同的意见：
第一种意见认为，本案中两名行为人利用胡某系外贸公司业务员这一职务上的便利，采取虚报物流费的方法，故意向外贸公司提交高额物流费，并通过要求物流公司将"多收"款转账至胡某私人账户的方式予以侵吞私分，侵犯了胡某所在外贸公司的合法财产权。就本案被害方外贸公司受损失而言，胡某的具体实行行为起到了决定作用。故应以胡某的特殊身份依据，认定本案构成职务侵占罪（共同）。
第二种意见认为，两名行为人以非法占有为目的，经恶意串通，制造出高额物流费系物流公司实收之假象，并通过胡某以"已是优惠价"蒙骗本公司领导，使外贸公司对运费实情产生误判，同意将高额物流费付给王某所在物流公司，王某则以"多出的费用"系事出有因需返还为由，责成物流公司将"多收"的款项汇入对方业务员胡某私人账户。二人的上述行为，是在骗取财物的共同故意支配下实施的诈骗行为，应认定为诈骗罪（共同）。
三、法理评析
笔者同意第二种意见。理由如下：
首先，从行为特征看，诈骗是贯穿本案的脉络和主线。诈骗罪，是指以非法占有为目的，采取虚构事实或者隐瞒真相的方法骗取公私财物，数额较大的行为；职务侵占罪，则是指公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的行为。两罪行为人在非法占有财物上虽然均带有不同程度的欺骗性，但实际占有财物的途径却有重要差别：职务侵占行为人一般是通过涂改账目、伪造单据手段浑水摸鱼、暗度陈仓，其行为通常背着财物的所有人或保管人秘密进行，不存在被害人"自愿地"交付财物的情节；而诈骗具有特别的行为结构，即被害人的财产损失与行为人不法获利之间，介有被骗者的财产交付（处分）行为；客观不法构成要件的各个不同构成要件要素，存在一定的先后排列次序。①本案中，两名行为人采取里应外合手段施展骗术，人为地炮制出高额物流费，并采取"正常转账"的支付方式，使外贸公司产生所支出的物流费系物流公司实际收取之错觉，从而"自愿地"将被恶意提高的物流费交由两名行为人实际掌控。分析具体案情，设若没有外贸公司陷于认识错误后"自愿"多付物流费，本案的犯罪目的势必无法得逞。
其次，从犯罪形态看，本案系共同犯罪，且王某、胡某均为实行犯，属于"共同犯罪人在共同犯罪中的地位、作用相当"②，难以区分主次的情形。本案中，不仅没有任何证据表明胡某起到了主导作用，相反，在二人合演的这起双簧骗局中，若一定要区分细微的主次，那么位居主要地位的也应该是行为更复杂、"一手托两家"的王某。仅凭胡某系被害单位员工的特定身份且利用了职务便利这一情节，将其人为地推到主犯的位置，援用"核心角色决定说" ③认定本案构成职务侵占罪，则明显缺乏客观依据。退一步讲，即使从胡某的特殊身份出发，认定本案触犯了刑法第271条职务侵占罪的罪名，那么，本案中两名行为人在非法占有财物的共同故意支配下实施的骗取外贸公司财物的行为，同样触犯了刑法第266条诈骗罪的罪名。这种行为人实施的一个行为，同时触犯了数个罪名的犯罪形态，在刑法理论上构成想象竞合犯。根据我国刑法学界的通说，对于想象竞合犯，应"从一重处断"处断，即按行为同时触犯的数个罪名中法定刑较重的罪名定性处罚。④据此，权衡本案所触犯的职务侵占罪与诈骗罪两个罪名之法定刑的轻重，最终确定的罪名仍应为诈骗罪。
再次，从社会危害看，本案的社会危害性突出表现为彼此存在业务往来的不同公司的业务人员，分别利用职务之便以及行业管理存在的漏洞，在业务往来中相互勾结，假公济私，采取虚构事实、隐瞒真相的手段，骗取、侵吞公司财物。尽管从具体案情看，将当了"冤大头"、多付物流费的外贸公司认定为受害人更为适当，但从广义上看，物流公司属于诈骗犯罪间接受害方的问题同样不容回避，因为若没有诈骗行为的实施，按照正常交易程序运作，物流公司完全可以收益高于货运底价的利润。需要指出的是，尽管诈骗犯罪的主体系一般主体，行为人在实施犯罪时通常无须利用职务上的便利，但并不排除行为人利用职务（身份）之便实施诈骗的可能性；换言之，不能认为凡利用职务便利占有本单位财物的行为都只能构成职务侵占罪，而无视具体犯罪行为的复杂性（如行为人与他人共同实施犯罪等）。本案中，若孤立地、机械地以职务侵占罪来定性，势必无法客观全面地反映犯罪的本质特征及其犯罪行为的社会危害性。
注 释：
①刘德权主编：《最高人民法院司法观点集成（刑事卷）》，人民法院出版社2010年版，第738页。
②参见2003年11月13日最高人民法院《关于印发的通知》（法[2003]167号）
③所谓"核心角色决定说"，即认为身份不同者互相勾结实施共同犯罪的定性，以共同犯罪的核心角色为标准确定共同犯罪的性质。参见张明楷：《刑法学（第二版）》，法律出版社2003年版，第352页。
④赵秉志、吴振兴主编：《刑法学通论》，高等教育出版社1993年版，第240页。
作者简介：李恋丹（1980年8月），汉，男，浙江人，义乌市人民检察院。
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