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英租威海卫时期土地交易习惯的历史考察
张志超
摘要：在英租时期，威海卫地区的乡村社会呈现出特殊的形态。乡村社会中土地流转比较频繁，土地权属关系表现多样化，社会秩序更加复杂多变。选取土地交易和土地诉讼为研究对象，利用民间契约文书、官方诉讼档案、社会调查及碑刻文献等第一手资料，从国家与社会互动的角度，考察了先买、除留、转租和升科这四种中国传统习惯。
关键词：威海卫；先买；除留；租佃；升科
威海卫作为一个英国的殖民地，其法律制度会呈现出一种什么样的状况？或者说，在这种历史条件下，中西文化的冲突在威海卫的法制上是如何表现的呢？这是笔者深感兴趣的问题。带着这种关注涉猎了一些史料之后，我的目光仍然被吸引在那个凸显两种不同法律文化共存于一个法律体系中的特殊现象上，即存在于殖民地法律体制内的中国法律习惯，更明确一些说，就是在以英国法律为基础的威海卫法律体系中包容着部分中国的法律准则．特别是其中还包含着《大清律例》内容，这不能不说是有砦奇特了。更奇特的是，辛亥革命以后《大清律例》被废弃，然而这一被视之为落后社会的法规在威海卫仍然起着作用，而且这种作用一直持续到２０世纪３０年代英国人撤离威海卫。那么这种状况究竟是如何形成的，那些中国的法律习惯在殖民地的条件下是怎么被运用的，我认为这些问题可以在具体的土地交易历史考察中得到解答。本文运用山东省威海市档案馆所藏“英国威海卫行政公署”档案，利用其中土地契约和民事诉讼文书，结合正史地方志、碑石、调查报告等资料，对英租时代威海卫地区土地买卖中的各种习惯、规范以及影响乡村社会经济秩序的种种因素进行探讨。
一、先买
先买之习惯是古代中国土地交易和契约制度中一个颇值得注意的问题。在出典、出卖田宅的时候，一定范围内的主体，在同等条件下，根据不同情况对该田宅享有优先购买或【ｎ１赎的权利，是即田宅不动产优先购买权，以下简称先买权。该先买权有着悠久的历史，它滥觞于唐代的“申牒问帐”制度，经过五代的发展，至宋元时期发展成熟，并得到了国家以法律形式的认可Ⅲ。明清时期的法律对该习惯并未作出相关的规定，然而此种观念业已深入人心，一直融汇于民众的日常生活之中，成为田宅典卖时习以为常的指导规则。
威海卫地区土地先买习惯在契约文书上有很明显的表示。例如，１９１８年吴生隆、生金同母戚氏永卖山地文契，其中写着“尽过房族地邻人等，无人承受……倘有吴姓以（已）到未到，户族亲疏人等生端异枝，有收稿日期：２００８一ｌｌ—１３
基金项目：国家社科基金项目“英租威海１１法律史比较研究”（０６ＢＦＸ０１２）阶段性成果。
作者简介ｉ张志超．山东大学威海分校法学院讲师（威海２６４２０９）。①参见《宋刑统》卷十三《典卖指当论竞物业》、《五代会要》卷二十六《市》、《宋会要辑稿?食贷》三七之一。
万方数据
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卖主一身承耽，不与买主相涉”。①这种文字表述已经成为惯用术语，其前半部分说明该交易履行了尽问先买人的程序，即卖主央凭中人将应当问过的角色全部问过，因为他们无力或不愿承买，才另行出卖外姓。后半部分则是卖方对契约生效后杜绝后患的担保，即享受先买权的人自愿放弃买地机会，他们不会出面干扰交易，否则由卖主一身承担。此外，享受先买权的人还会应邀参加立契活动，并在契约尾部具名画押。
笔者根据威海市档案馆２３件土地买卖契约进行粗略考察，发现凭中过问亲族者有１７件，占７３．９％，未凭中过问而卖与他人者则有６件，仅占２６．１％。其中，过问后径直卖与族人者共６件，最终卖与他姓者共ｌｌ份。也就是说，尽管最终卖给亲族等的仅占１／４的比重，但是约有３／４的土地交易是忠实地履行了先买权习惯的。由此可见，在一定程度上，先买权已经成为民间土地契约中成立的必不可少的要件，同时，它也是土地交易合乎习惯且具有确定性和安全性的一种标志。
尽管清代先买权的顺序因地域而有细微的差别，但是有一个共同点却是再明显不过的：亲族是先买权无庸质疑的第一享有人。②地产所有人在本宗族范围内，按照由亲而疏的顺序依次询问，倘若本宗族无人承买，才能卖给他姓。否则，亲族有可能以“不问宗族，迁行卖与他姓”为由出面控告，要求先买。为了对亲族先买权进行较为细致的分析，兹将１９１６年１２月内农民林来庆状告嫡堂兄林来仁等“蓦卖措赎”正状（爹全录如下：
为蓦卖捕赎恳怜作主唤断事：１９１３年，（小的）胞兄林来进同子朝兴因急需用，将其分受与
（小的）及嫡堂大兄林来仁连界这地一分（份），请中出售。殃遭嫡堂兄来仁并其抱抚异姓篡宗之孽子林朝福从中卡阻，勒要承买。但南山卖业，本有先尽亲房、户族，以及当主、连畔之风，（小的）胞兄只得曲从。兽兄又忍勒贱，只给价四十五串，（小的）胞兄不允，伊复串奸中即伊胞弟林来智曲词煽惑，云称：户并户业，并不投税过粮，日后（小的）如稍有为，准给原价赎取，免致祖产而属外姓。（小的）胞兄愚入奸网，伊果不投税，并以货物搭折。至今，小的胞侄朝兴稍有余积，兽兄虑恐４、的叔侄向其赎取，暗串奸中李靖文硬不向（小的）叔侄及亲房地产连界弟兄尽问，竟另觅卖张姓。业已踩界，尚未立约。经（小的）叔侄查知，投鸣户族、原中林来智、保约余昌梁、王通兴等传理。兽兄硬不扰场，泣思胞兄卖业。伊知以祖业不属外姓之言卡阻争买，兹（小的）仍铪原价又不搭货求让，亦系求顾祖业之计，伊何得抗庄捎赎。不求作主唤断，情理安在？几何能甘！迫乞大老爷案下赏怜作主唤断，归赎施行。
这是一个关于亲族先买权的典型案子。涉案的原被两造以及词内中人都是同一林姓家族的成员。林来进同林来仁之间的土地交易之所以能够很容易地达成，其根本原因就在于几乎所有的人都相信“南山卖业，本有先尽亲房、户族以及当主、连畔之风”。而该遗风所具有的“诱惑力”也是很强大的：其一，地产在族内流动，交易中的风险因彼此熟悉、相互信任而大大降低，此系情理中事，固不待言。其二，“户并户业，并不投税过粮”，使得买方、卖方既省下了契税的花费，又免受过粮手续的麻烦和中间青吏的勒索，事实上林来进、来仁（尤其是后者）也已经得到了这种好处。其三，亲族先买有更长远的考虑，就是如果卖方日后有钱，想要重新获得土地的所有权，会同样享有优先购买或回赎的权利，而且可以按照原价而不必另外加钱。最后，亲族先买还蕴含着感情因素，“以一族之亲，田地移转终属一姓，务避去买卖等字，以示亲善”④，“免致祖产而属外姓”的愿望体现了和睦宗族的善意考虑，同时纯粹的利益关系也得到很好的掩饰。就此看来，亲族先买习惯具有其内在的合理性，这正是它在威海卫地区蔓延流传的主要原因。
但是，亲族先买习惯也有弊端。一方面，亲族之间进行地产交易，价格一般比较低，搭折货物的做法也被默许，从而使卖主并不能获得土地的全部价格。毫无疑问，这种“勒贱”是卖方愿意接受的，因为他付出代价的同时，也获得了一些期待利益。不过，一旦这种期待利益有不能实现的危险，则“勒贱”又会成为卖方“反噬”的一种借１：３。另一方面，宗法伦理往往敌不过实际利益的冲击。具体而言，当更优厚的利益摆在面前可供选择时，许诺给对方以先买权的一方很可能会衡量再三，最终违背诺言和习惯而另外寻找买主。于是便有了林来仁不尽问林来庆而凭中出卖于外姓张某，便有了林来庆的愤怒质问和请官作主。
官方对待亲族先卖习惯的态度见于裁判官的判决：“业由主便，卖业先尽亲房，久千倒禁，不准。词称①《有关威海卫地皮税的问题》，威海市档案馆藏，英国威海卫行政公署档案，卷号１３８０。
②《中国民事习惯大全》（此书是清代民事习惯调查的汇编资料，１９２６年由原上海法政学社编集、上海广益书局出版）对５０余县的调查
中，只有湖北的汉阳、京山、通山三县例外，它们在先买权的顺序上，典主排在比亲族更前的位置。
③《林氏的土地及草场纠纷》，威海市档案馆藏，英国威海卫行政公署档案．卷号４９８。
④《中国民事习惯大全?物权－不动产之典押习惯》。万方数据 ３２
英租威海卫时期土地交易习惯的历史考察
兽兄，大属胆玩，本应提究，姑宽特饬。”①“业由主便”表明了官方对民间土地买卖不进行直接干预的总原则，同时暗含着业主有权处分自己的土地，即决定最终将地卖给谁。“卖主先尽亲房，久干例禁”也是事实，故而“不准”。至于针对“兽兄”一事的批评，更将一桩土地纠纷化为礼法道德问题。不管怎样，林来庆以亲族先买习惯请求争买他人土地的请求未得到满足则是可想而知的。
亲族先买习惯本身并不复杂，而它能够相沿既久又着实是个谜。传统的合理性是其存在的真正动因，亲族先买习惯也概莫能外。然而，我们还是看到了它动摇的征兆。第一，前举数据表明，有大约３／４的土地交易是尽问亲族的，然而同样的，也有约１／４的土地最终并未卖给同宗族的人，而是卖给外姓人。这实际上意味着先买权并不等于垄断权，它固然在一定程度上限制了土地卖出族内，但并没有在根本上阻碍其自由流转。换言之，宗族势力干预土地交易的程度并不十分严重，甚至可以说有所减轻。②第二，在地权相对分散、土地流转频繁、商品经济有所发展的威海卫地区，不仅经济因素有利于冲破宗族的束缚，而且农民也会更多地为追求切身利益而选择自己的行为方式。第三，尽管官方通过诉讼途径不会直接影响习俗的移易，但是多次的反对也毕竟会间接地外在地影响到习惯的发展和演变。当然，这种“动摇”是缓慢地发生的，因亲族先买习惯而引发的纠纷正是新旧因素纠结在一起并相互作用的结果。
威海卫地区与同时期中国其他地区对此优先权的考虑是不同的，民国二年大理院的通过判例确定了亲邻优先权作为习惯法的丧失③，而同时期的威海卫还固有的保留了这一传统，可见中国法律及习惯对英人适用英国法律的限制。
二、除留
买卖土地的过程不仅是土地所有权的变更或转移的过程，以所有权为基础且与之密切相关的地上权、地役权也会相应发生变动。在英租时期威海卫地区的土地交易活动中，普通民众固然没有明晰的地上权或地役权观念，但是与之相关的具体问题并没有被忽略，相反一些习惯相应产生，此处探讨的“除留”即是其中的一种习惯性做法。
所谓“除留”是频繁出现于威海卫土地契约中的习惯用语，具体叫法不一而足，还有“存留”、“抽留”等名目。它的作用是对附属于土地之上的各种实物及其相关权利作概括性规定，同时也对在特殊情况下使用他人土地的权利义务关系作具体说明。从大量的历史档案看，英租时期威海卫地区的典当、租佃类契约一般以涉及荒山、熟地、旱地、水田等土地为主，而绝大部分的土地买卖契约，则除土地之外，多连带房屋、基址、水石、竹木等一并在内。表现以文字，则契约的正文开头即对标的物作概括性说明，中间则有“壹全分（份）”、“天覆地载”、“上至青天，下至黄泉”、“一并卖尽，寸土不留”、“扫土罄卖”、“毫不存留”、“毫不除留”、“毫无抽留”④等字样。
以上都是“毫无除留”的描述，而实际生活中，有一种情况一般是要“除留”的，那就是坟地。坟地的除留有多种情况，最常见的一种是，在买卖土地时，该土地内葬有卖主亲属或他姓坟莹。在这种情况下，清代中后期各地都具有与之相适应的习惯，在是否需要在契约中说明和除留面积大小等细节上有一定的差异。⑤威海卫地区有“划除坟地”的习惯：“民间买卖地亩，如地内非筑台立坟不可，或确系葬有孤坟者，买主例将墓地划出一分，或一分数厘，归卖主所有，以便祭扫，粮归买主纳，与卖主无涉，惟地价较平地稍减。划除后，卖主亦不得再向买主求增坟地也。”⑥按照物权法的观点，这实际上意味着卖主以一定的方式从土①＜林氏的土地及草场纠纷》，威海市档案馆藏，英国威海卫行政公署档案，卷号４９８。
②张晋藩先生发现档案资料中亲族承买土地的比例占五分之一至三分之一。笔者根据《清代档案地契史料》（内部使用）中所载四
川新都县１９６件晚清契约分析，发现有１６３件写着“先尽房亲．无人承买”字样。占有８３％之多。英租时期威海卫地区的情况大约居中。参见张晋藩：《清代民法综论》，北京：中国政法大学出版社，１９９８年，第１４２页。
③有关此内容的具体论述可参见郭卫：《大理院判决例全书》，上海：上海法学编译社、会文堂新记书局，１９３１年，第２页。
④《威海卫土地拥有者的权利及土地买卖契约》，威海市档案馆藏，英国威海卫行政公署档案，卷号４９２。
⑤参见《中国民事习惯大全?物权》之《不动产之买卖习惯》和《不动产之典押习惯》。如山西虞乡的“白地红地”和“以留半亩为通
例”，黎城的“掮（扇）坟地”，直隶清苑的“坟莹图”湖北益阳的“相去五尺”，江西定南的“任其迁上迁下，迁左迁右”及奉天各县的“广袤各十八弓”等；四川巴县则有“穿心十八步”习惯。
⑥《殡葬场及坟地纠纷的处理》。威海市档案馆藏，英国威海卫行政公署档案，卷号１４９２。万方数据 ３３
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地新主人那里获得了地役权，即为自己土地的便利而利用他人土地的权利，具体讲这种便利就是卖主可以在别人的土地上保留坟地或营建坟莹。①尽管供役地和需役地（坟地）并不相互毗邻，但是，一块土地事实上满足了另一块土地的需要，业已证明了地役权的客观存在。故而从性质上看，这种“除留坟禁”的习惯是可以视为地役权的一种特殊表现形式的，作者称之为“坟禁地役权”。
坟禁地役权的获得有多种方式，其中最常见的是在买卖土地时通过契约对坟地作附带性设定。在威海卫地区的土地契约中，对土地内坟莹有专项说明，其内容涉及坟主姓氏、坟地新旧、界址、块数、面积等项目，事无巨细，均包罗在内。有的契约文字太多，又不能遗漏除留坟禁内容，便以简单形式带过，以示诚信，一般的文契载明“所有地内坟禁，概照先年老约禁界”。至于老约上没有载明，新约正文又被遗漏的，仍可以“外批”的形式加以补充，并请中见人具名画押。如上契所加批字“地内有丛姓ｄｘＪＬ坟莹一缘，各方抵坟留禁三尺，特批。”（劣坟禁面积从数尺到数丈以至数亩大小不一，一般自家坟地坟禁大，外姓坟地坟禁小，甚至有坟无禁。
尽管“除留坟禁”的习惯，从取得到消除直到法律保护业已发展到相当成熟的程度，但是它并没有从根本上杜绝因此而起的纷争和诉讼。事实上，“坟山告争”的发生还是很频繁的。为什么会出现“除留坟禁”习惯和“坟山告争”现象并存的事情呢？下面抄录部分庄士敦在“王谢氏坟地案”的判词③来回答这个问题：
人民告争坟山，近年者以印契为凭。……所谓连锁之证明者。即其证据于证明坟主关系之外，对
于地主关系亦有相当之证明力。……而讼争山地，经第一审勘丈结果，核粮十五亩九分七厘三毫，连同被上诉人所有之不争地核粮三十八亩八分九厘四毫，相差如此其巨已显然不符。复查库存鳞册于上述两号山地，并未注有土名与承粮户册之记载并不相同，而原判认定讼争山地与被上诉人等册载土名符合，无非以华务司署呈复文件为凭。姑无论该呈文内并无螃蟹路旁厂基字样，且其呈复各节系谓询据当事人，究不知果指何造而言，固应予以斟酌，但其所载各坟葬螃蟹或螃蟹形是否在讼争地内，无从认定。……即非无审究之余地。纵使被告在红色线内有王谢氏坟墓碑褐为不可争之事实。始行缩小范围变更主张。然查墓碑通常只能证明坟墓系何人所有，若非山地的确有连锁之证明，即不能因被告有王谢氏坟墓在该地内，即推定讼争山场（坟）全部盖属于被告等所有。
该案讼争的焦点是坟地的所有权。坟山的所有权是一个颇为复杂的问题。业主为尊奉、继嗣祖先，纵然是苦于生计，大多卖地不卖坟，中国法律及习惯的法定的证据包括两个序列，第一个序列适用于近年产权不清的坟地，确认产权，以“印契”为凭；年代久远即无法确认产权者，须将山地字号、亩数、库存鳞册、完粮印串这些证据互相印证，哪一个告争人提供的证据与官方记载相符，即为所有权人。中国法律及习惯的“证据运用”规范在形式上，是一个“证据先于权利”的规范，似乎比较严密、公平，可是细予分析也有问题。因为中国法律及习惯所定之“印契”、“山地字号、亩数”、“库存鳞册”、“完粮印串”都是履行契税义务、交纳田赋以后留下的记载，也是继续履行义务的凭证。
《大清律例》规定“凡民人告争坟山，近年以印契为凭”，所谓“印契”就是盖有官印的地契。正是因为印契对于坟山具有较高的举证效力，故而详细记载坟禁内容并加盖官印的地契自然受到重视，如前所述，普通民众也正是这样做的。国家法令和地方习惯的吻合，使官方只要吊验地契就很容易做出合理判决，从而保护一方的正当权益。“远年之业”则因年代久远而情况复杂，官方的查证过程也相应繁琐，“控争远年坟山，定例以山地字号、亩数及库贮鳞册、完粮印单为凭，其远年旧契及碑谱等项均不得执为凭据”。④按此规定，则远年旧契、碑谱、鱼鳞图册、完粮印串等都是奁勘的对象，只不过出于审慎考虑，完粮印串较其他各项更受到重视而已。
诚然，仅仅依靠习惯很难从根本上解决纠纷，但是该习惯本身并非很完善的，有多种因素会对它产生影响。首先，宗族势力插手土地交易，势必会影响到正常经济秩序的形成。在宗法伦理观念浓厚的传统社会，葬有坟莹的坟地自非一般土地可比，尤其是家族的祖坟田地，更因某些硬性的规定而使“除留坟禁”无法按本来面目施行。实际上这些田地已成为“禁地”，换言之，“除留坟禁”范围的扩大使所有的近坟田地成为死手产业而不得有任何形式的转移。本来是针对坟地而设的，它无碍于其所在土地的交易，而宗族势力①关于地役权可参考诈明月、李东方：《公民的物权》，北京：中国社会科学出版社，１９９９年，第１６７—１７２页；［日］田山辉明：《物权
法》，陆庆胜译，北京：法律出版社，２００１年，第２０６－２１０页。
②《迁坟至公墓的告示》．威海市档案馆藏。英国威海卫行政公署档案．卷号４６９。
③《坟地纠纷案件》，威海市档案馆藏，英园威海卫行政公署档案，卷号１４１２。
④据薛允升《凑例存疑》记载，该条例的全文为：“凡民人告争坟山，近年者以印契为凭，如系远年之业．须将山地字号、卣数及库贮鳞册．并完
粮印串逐一丈勘查对，果相符合，即断令管业，若杏勘不符，义无完粮印串，其所执远年旧契及碑谱等项，均不得执为凭据。即将滥控侵占之人，按例治罪。”是乾隆二三十二年由安徽按察使陈辉祖奏定的。见《读例存疑》之户律．光绪三十一年。３４万方数据
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