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五、刑检部分
(一)实体问题
1.对刑事责任年龄的理解与适用(刑法第17条)
第十七条
已满十六周岁的人犯罪,应当负刑事责任。
已满十四周岁不满十六周岁的人,犯故意杀人、故意伤害致人重伤或者死亡、强奸、抢劫、贩卖毒品、放火、爆炸、投毒罪(投放危险物质)的,应当负刑事责任。
已满十四周岁不满十八周岁的人犯罪,应当从轻或者减轻处罚。
因不满十六周岁不予刑事处罚的,责令他的家长或者监护人加以管教;必要的时候,也可以由政府收容教养。
第十七条之一
已满七十五周岁的人故意犯罪的,可以从轻或者减轻处罚;过失犯罪的,应当从轻或者减轻处罚。
可能的考点:
1.周岁的计算规则:生日第二天才是满XX周岁,生日当天不计算在内。
2.犯罪行为的实施与犯罪结果的出现不在同一天的,刑事责任年龄的计算应当以行为时为基准。
3.已满十四周岁不满十六周岁的人负刑事责任年龄的范围十分明确,仅限于八种严重犯罪,其他貌似与该八种犯罪危害程度相当的犯罪,如走私、制造、运输毒品、以危险方法危害公共安全等罪名也不负刑事责任。
4.已满十四周岁不满十六周岁的人,如果实施十七条第二款以外的行为,同时触犯十七条第二款规定的,应当根据十七条第二款规定的罪名定罪处罚。如绑架过程中杀害被害人的,定故意杀人罪。
5.已满十四周岁,不满十八周岁的人犯罪处罚原则:(1)应当从轻或者减轻处罚(2)不能适用死刑。
6.已满七十五周岁的人犯罪处罚原则:(1)故意犯罪可以从轻或者减轻,过失犯罪应当从轻或者减轻(2)不得适用死刑,但以特别残忍手段致人死亡的除外。(3)判处三年以下有期徒刑的,原则上应该适用缓刑。
2.共同犯罪中主犯的理解与适用(刑法第26条)。
第二十六条
组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的,是主犯。
三人以上共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织,是犯罪集团。
对组织、领导犯罪集团的首要分子,按照集团所犯的全部罪行进行处罚。
对于第三款规定以外的主犯,应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
可能的考点:
1.主犯分三类:(1)犯罪集团中起组织、领导、策划作用的犯罪分子;(2)在聚众犯罪中其组织、领导、策划作用的犯罪分子;(3)在犯罪集团或一般共犯中起主要作用的犯罪分子。
2.犯罪集团、聚众犯罪的首要分子和主犯的关系
(1)首要分子原则上都是主犯,但也有例外,如聚众犯罪法律规定只惩罚首要分子,并且首要分子只有一个人的时候。(聚众扰乱公共场所秩序罪)
(2)主犯的范围远远大于首要分子,如犯罪集团其主要作用的骨干分子也是主犯。
2.主犯的刑事责任
(1)对组织、领导、指挥犯罪集团的首要分子,不论其是否参与、策划和知悉,都要按照集团所犯的全部罪行处罚。(而不是集团全体成员所犯的全部罪行)
(2)对首要分子以为的其他主犯,按照其所参与或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
3.主刑和附加刑的种类(刑法第33、34条)。
第三十三条
主刑的种类如下:
(一)管制;(二)拘役;(三)有期徒刑;(四)无期徒刑;(五)死刑。
第三十四条
附加刑的种类如下:
(一)罚金;(二)剥夺政治权利;(三)没收财产。
附加刑也可以独立适用。
可能的考点:
1.期限
(1)管制期限3个月以上2年以下,并罚不超过3年;
(2)拘役1个月以上6个月以下,并罚不超过1年;
(3)有期徒刑为6个月以上十五年以下,并罚一般不超过20年,总和刑法35年以上的,最高不超过25年。
2.管制犯和缓刑犯,可以适用禁止令。
修正案九增加:对职业犯,可判决在假释或刑法执行完毕之日起禁止从事相关职业,期限为三至五年。
3.管制、拘役、有期徒刑的刑期计算是自“判决执行之日起计算”,死缓和一般缓刑的考验期限是从“判决确定之日其计算”。
3.死刑限制,三类人不适用:
(1)犯罪的时候不满十八周岁;(2)审判时怀孕的妇女(含流产);(3)审判时已满75周岁的人。
4.死刑核准程序
(1)死刑立即执行的报最高法核准;(2)死缓的各高级人民法院有权直接核准。
5.死缓修正案九的修改
(1)故意犯罪,情节恶劣的,才报请最高法核准执行死刑。
(2)故意犯罪未核准死刑的,死刑考验期重新计算。
6.死缓减刑
(1)没有故意犯罪,减为无期徒刑。
(2)有重大立功的,减为有期徒刑二十五年。(从考验期满之日起计算)
(3)对九种死缓犯的再减刑限制。累犯+八重罪(杀人、强奸、抢劫、绑架、防火、爆炸、投放危险物质、有组织的暴力性犯罪),不少于25年或20年。
7.并罚制度。刑法修正案九有修改。
4.一般累犯的适用范围(刑法第65条)
第六十五条
被判处有期徒刑以上刑法的犯罪分子,刑罚执行完毕或者赦免以后,在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑法之罪的,是累犯,应当从重处罚,但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。
前款规定的期限,对于被假释的犯罪分子,从假释期满之日起计算。
可能的考点:
但书的规定,未成年人犯、过失犯不构成累犯。
5.对自首制度的理解与适用(刑法第67条)
第六十七条
犯罪以后自动投案,如实供述自己的罪行的,是自首。对于自首的犯罪分子,可以从轻或者减轻处罚。其中犯罪较轻的,可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯,如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的,以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节,但是如实供述自己的罪行的,可以从轻处罚;因其如实供述自己罪行,避免特别严重后果发生的,可以减轻处罚。
可能的考点:
1.自动投案的认定。主要是其主观上是否有投案的主动性。(形迹可疑(是否在随身物品中发现与犯罪有关的物品)被盘问、委托他人投案、投案途中、准备投案、明知他人报案在现场等待,抓捕时无拒捕行为的、一般性排查中如实供述的等等情况均视为自动投案。)
2.如实供述的认定。(1)如实供述后又翻供,一审判决前又能如实供述的,应当认定为自首;(2)如实交代主要犯罪事实,共同犯罪的,还应供述所知的同案犯。(3)不影响定罪量刑的其他方面未如实供述,仍可认定为如实供述。
3.交通肇事后保护现场、抢救伤者向公安机关报告的,应认定为自首,但上述行为系法定义务,对其是否从宽、从宽幅度要从严掌握。
4.被亲友规劝、陪同投案与被亲友采取捆绑等手段送到司法机关或亲友带领侦查人员来抓捕要区别掌握,前者可以认定为主动投案,后者不能认定,但可参照自首规定酌情从轻处罚。
5.准自首中“司法机关还未掌握的本人其他罪行”和“不同种罪行”的认定。
(1)是否掌握按照是否被通缉、是否上网追逃判断,如未通缉或追逃,则按是否实际掌握判断。
(2)“其他罪行”一般按照罪名区分,但如实供述的其他犯罪事实如果与司法机关已经掌握的犯罪属选择性罪名或者在法律、事实上密切关联,则应认为是同种罪名。
6.2011年5月1日,刑法修正案把删除了“自首又有重大立功表现的,应当从轻或者减轻处罚。”
6.缓刑禁止适用对象(刑法第74条)
刑法第七十四条
对于累犯和犯罪集团的首要分子,不适用缓刑。
首要分子:在犯罪集团或者聚众犯罪中其组织、策划、指挥作用的犯罪分子。
7.对追诉时效期限的理解与适用。(刑法第87条)
刑法第八十七条
犯罪经过下列期限不再追诉:
(一)法定最高刑为不满五年有期徒刑的,经过五年;
(二)法定最高刑为五年以上不满十年有期徒刑的,经过十年;
(三)法定最高刑为十年以上有期徒刑的,经过十五年;
(四)法定最高刑为无期徒刑、死刑的,经过二十年。如果二十年以后认为必须追诉的,须报请最高人民检察院核准。
可能的考点:
1.立案、受理、控告后应立案不立案的,不受追诉期限限制。
2.追诉时效从犯罪行为终了之日起计算,追诉时效内又犯罪的,前罪的追诉时效从犯后罪之日起计算。
3.79刑法与97刑法关于追诉时效的区别,一个是采取强制措施后,一个是立案后。
8.对交通肇事罪的理解与适用(刑法第133条)
刑法第一百三十三条
违反交通运输安全法规,因而发生重大事故,致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失的,处三年以下有期徒刑或者拘役;交通肇事后逃逸或者有其他特别恶劣情节的,处三年以上七年以下有期徒刑;因逃逸致人死亡的,处七年以上有期徒刑。
一百三十三条之一
在道路上驾驶机动车追逐竞驶,情节恶劣的,或者在道路上醉酒驾驶机动车的,处拘役,并处罚金。
有前款行为,同时构成其他犯罪的,依照处罚较重的规定定罪处罚。
可能的考点:
1.现行《道路交通安全法》将“道路”扩展至“单位管辖范围内但允许社会车辆通行的地方,包括广场、公共停车场等用于公众通行的地方。”在道路以外驾车肇事的,视情况按照重大责任事故罪、重大劳动安全事故罪、过失致人死亡罪等定罪处罚。
2.入罪条件
(1)完全责任与主要责任 死亡1(2)人以上或者重伤3(5)人以上或者造成直接经济损失30(60)万元以上并无力赔偿的
(2)同等责任 死亡3(6)人以上
(3)重伤1人以上有下列情形之一:1酒后、吸毒后驾车;2无驾驶资格;3明知车况不良;4明知无牌证、报废车辆;5严重超载;6逃逸的。(注意不能重复评价)
3.共犯问题
交通肇事后,单位主管人员、机动车辆所有人、承包人或者乘车人指使肇事人逃逸,只是被害人因得不到救助而死亡的,以交通肇事罪的共犯论处。(过失犯罪的共犯,司法解释的特殊规定)
4.为逃避法律追究,将被害人带离事故现场后隐藏或者遗弃,致使被害人无法得到救助而死亡或严重残疾的,以故意杀人罪或故意伤害罪定罪处罚。(是否并罚?)
9.对故意杀人罪的理解与适用(刑法第232条)
刑法第二百三十二条
故意杀人的,处死刑、无期徒刑或者十年以上有期徒刑;情节较轻的,处三年以上十年以下有期徒刑。
10.对故意伤害罪的理解与适用(刑法第234条)
刑法第二百三十四条
故意伤害他人身体的,处三年以下有期徒刑、拘役或者管制。
犯前款罪,致人重伤的,处三年以上十年以下有期徒刑;致人死亡或者以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾的,处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。本法另有规定的,依照规定。
可能的考点:
1.组织、策划、煽动、教唆、帮助邪教组织人员自杀、自残的,以故意杀人罪、故意伤害罪定罪处罚。
2.故意杀人罪和故意伤害致人死亡罪的区分,一般从作案工具、打击的部位、力度等方面判断,还要考虑案件的起因。如民间纠纷印发的案件,如果难以区分时,一般可考虑故意伤害罪。
3.宽严相济及严格限制适用死刑政策。
11.对抢劫罪的理解与适用(刑法第263条)
刑法第二百六十三条
以暴力、胁迫或者其他方法抢劫公私财物的,处三年以上十年以下有期徒刑,并处罚金;有下列情形之一的,处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑,并处罚金或者没收财产:
(一)入户抢劫的;(二)在公共交通工具上抢劫的;(三)抢劫银行或者其他金融机构的;(四)多次抢劫或者抢劫数额巨大的;(五)抢劫致人重伤、死亡的;(六)冒充军警人员抢劫的;(七)持枪抢劫的;(八)抢劫军用物资或者抢险、救灾、救济物资的。
可能的考点:
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1.2000年11月22日最高人民法院《关于审理抢劫案件具体应用法律若干问题的解释》(2000年11月28日起实施);2005年6月8日最高人民法院《关于审理抢劫、抢夺刑事案件适用法律若干问题的意见》;最高人民法院《关于审理抢劫刑事案件适用法律若干问题的指导意见》三个司法解释。建议详细研读,重点关注对于入户认定的变化等。
2.暴力的目的是当场劫取财物,暴力的对象是财务所有人、保管人、持有人,或者当场对持有财产的人有利害关系的其他人打击,对财产持有人产生胁迫作用,也认定为抢劫。但若对现场与要抢劫财物没有利害关系的人施加暴力,不能认定为抢劫。
3.为抢劫财物而预谋故意杀人,或者劫取财物过程中,为制服被害人反抗而故意杀人的,以抢劫罪定罪处罚。实施抢劫后未灭口而故意杀人的,应以抢劫罪和故意杀人罪,数罪并罚。
4.胁迫的方法及程度。
(1)当场性(2)暴力性(以对被害人实施杀害、伤害等想恐吓)
5.抢劫罪的其他方法
(1)犯罪行为的同类性,既与暴力或暴力胁迫相类似程度的手段,针对人身实施(2)与被害人不能、不敢反抗有直接因果关系(3)排除被害人反抗的目的是为了当场劫取财物。注意区分临时起意占有财物的情形。
6.立法特例:289条:聚众“打砸抢”,毁坏或者抢走公私财物的,对于首要分子,按照抢劫罪定罪处罚。
不要求占有,属于立法特例。
7.入户抢劫的认定
(1)“入户”的认定
2000年解释规定是“为实施抢劫行为”而进入他人生活的与外界相对隔离的住所。另对入户盗窃被发现后当场使用暴力进行了特殊规定。
2005年解释规定是“入户目的的非法性,进入他人住所须以实施抢劫等犯罪为目的”,对2000年解释有所扩大。
2016年解释再次强调审查入户目的,要求将“入户抢劫”和“在户内抢劫”区分开来。与2005年解释精神相符,更注重强调了入户目的的非法性。
(2)“户”的认定
2000年解释:他人生活的与外界相对隔离的住所。
2005年解释:家庭生活、与外界相对隔离两个方面
2016年解释:有所扩大,对于部分时间从事经营、部分时间用于生活起居的场所,行为人在非营业时间强行入内抢劫或者以购物为名骗开方面入内抢劫,应认定为入户抢劫。
(3)公共交通工具的理解
2016年解释明确了,校车、班车属于“公共交通工具”,与之前通行的观点有所区别。
(4)转化型抢劫
一般不考虑前行为是否既遂,但是(不认定的情形):盗窃、诈骗、抢夺数额明显低于“数额较大”标准,又不具有:1接近数额较大标准,2入户或在公共交通工具实施盗窃、诈骗、抢夺后在户外、或者公共交通工具以外实施暴力行为,3使用暴力致人轻微伤以上后果,4使用凶器或者以凶器相威胁,5其他严重情节的,不构成抢劫罪。
对于以摆脱方式逃脱抓捕,暴力程度较小,未造成轻伤以上后果的,不以抢劫论处。
(5)抢劫金融机构的认定
是指抢劫金融机构的经营资金、有价证券和客户资金。抢劫在使用中的运钞车也属于抢劫金融机构。
(6)多次抢劫的认定
主要要求不同时间、不同地点的抢劫,同一地点连续抢劫,一次犯罪中对同一居民楼多户入户抢劫一般都认定为一次抢劫。
(7)持枪抢劫的认定
1假枪不构成2虽然携带,但未向被害人显示,更未使用,携带行为与抢劫直接没有主客观联系的,不认定。(携带凶器抢夺的转化型抢劫认定与本条类似。)
(8)冒充军警抢劫
2016年新解释:要注意对行为人是否穿着军警制服、携带枪支、是否出示军警证据等情节进行综合审查,判断是否足以使他人误以为是军警人员。对于行为人仅穿着类似军警的服装或者仅以言语宣传系军警但未携带枪支、也未出示证件的,依照常人判断标准,确定是分为“冒充军警人员抢劫”。
(9)抢劫可判处无期、死刑的把握问题。
量刑问题考察可能性不大,可参看2016解释。
12.对盗窃罪的理解与适用(刑法第264条)
刑法第二百六十四条
盗窃公私财物,数额较大的,或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的,处三年以下有期徒刑、拘役或者管制,并处或者单纯罚金;数额巨大或者有其他严重情节的,处三年以上十年以下有期徒刑,并处罚金;数额特别巨大或者有其他特别严重情节的,处十年以上有期徒刑或者无期徒刑,并处罚金或者没收财产。
可能的考点:
1.盗窃的客观方面:秘密窃取,主观性和相对性。和平取得。
2.占有的转移。占有的概念:强调对物的实际支配状态,从空间上、社会一般观念上来判断,强调一种客观状态,结合民法上的占有理解,民法占有侧重合法性状态。
3.盗窃对象:(1)无形物、无体物,可以成为盗窃对象,但智力成果不是盗窃对象。(2)毒品、假币等违禁品可以成为盗窃对象,根据情节量刑。(3)部分不动产也可以成为盗窃对象,如“偷砍他人房前屋后、自留地种植的零星树木”。(4)盗窃他人占有的自己的财产致使他人承担赔偿责任,也成立盗窃。(5)偷盗家庭成员的财产一般不认得为盗窃,应追究刑事责任的也应对从轻考虑。
4.数额标准:山东省标准:264——2000,6万,40万
5.刑法修正案八(2011年5月1日生效)对盗窃罪的修改。
(1)多次盗窃、扒窃、入户盗窃、携带凶器盗窃的,不再有数额要求,实施上述行为即构成盗窃罪。
(2)2年以内3次盗窃可认定为多次盗窃;在公共场所或者公共交通工具上盗窃他人随身财物的,应认定为扒窃;入户盗窃的认定同入户抢劫,要求入户的非法性和户的生活性、相对隔离性;携带凶器盗窃同携带凶器抢夺,要求判断携带目的的非法性。
(3)删除了盗窃金融机构数额特别巨大、珍贵文物情节严重的,处无期徒刑或者死刑,并处没收财产的规定,废除了盗窃罪的死刑。
6.盗窃有价证券的认定
(1)不记名、不挂失的,根据票面金额(含孳息)。
(2)记名有价证券,已兑现的按照兑现数额,未兑现且施主无法通过挂失等方式弥补损失的,按照失主损失数额。
7.盗窃数额较大,未遂,一般不追究刑事责任。以数额巨大、特别巨大财物、珍贵文物为盗窃目标的,或有其他严重情节的,未遂也应追究刑事责任。
8.偷开机动车导致车辆丢失的,按照盗窃罪定罪处罚(2013年4月4日新解释规定,与之前解释有所区别)。为实施其他犯罪偷开机动车,车辆丢失的,数罪并罚,将车辆送回未造成丢失的,按其实施的其他犯罪从重处罚。
9.采取破坏性手段盗窃,造成其他财产损失的,以盗窃罪从重处罚;同时构成盗窃罪和其他犯罪的,择一重罪从重处罚。盗窃后为掩盖罪行或者报复故意毁坏财物构成犯罪的,以盗窃罪和构成的其他犯罪数罪并罚。
10.盗窃油气数额巨大但尚未运离现场的,以盗窃未遂定罪处罚。为他人盗窃油气提供帮助的,以盗窃共犯定罪处罚。
13.对贪污罪的理解与适用(刑法第382条)
刑法第三百八十二条
国家工作人员利用职务上的便利,侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的,是贪污罪。
受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员,利用职务上的便利,侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有国有财物的,以贪污论。
与前两款所列人员勾结,伙同贪污的,以共犯论处。
可能的考点:
1.“国家工作人员”的范围。
刑法第93条:(1)国家机关中从事公务的人员。(2)国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员或国有单位委托到非国有单位从事公务的人员以及其他依法律从事公务的人员。
2000年4月29日第九届全国人大常委会《关于刑法第九十三条第二款的解释》:村委会等村基层组织人员协助政府从事下列行政管理工作时,属“其他依照法律从事公务的人员”:(一)救灾、抢险、防汛、优抚、移民、救济款物的管理;(二)社会捐助公益事业款物的管理;(三)国有土地的经营和管理;(四)土地征收、征用补偿费用的管理;(五)代征、代缴税款;(六)有关计划生育、户籍、征兵工作;(七)协助人民政府从事的其他行政管理工作。
2003年11月13日《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》:在乡镇以上中国共产党机关、人民政协机关中从事公务的人员,司法实践中也应当视为国家机关工作人员。
国有单位委派到非国有单位从事公务的人员,委派即委任派遣,包括任命、提名、指派、批准等。
依法履职的各级人大代表、依法履职的人民陪审员也属于国家工作人员。
“公务”主要表现为与职权相联系的公共事务以及监督、管理国有财产的职务活动。国有公司的董事、经理、监事、会计、出纳人员等管理、监督国有财产等活动,属于从事公务。不具备职权内容的劳务活动、技术服务工作,如售货员、售票员(???与会计出纳的区别)所从事的工作,一般不认为是公务。
2010年两高《关于办理国家出资企业中职务犯罪案件具体应用法律若干问题的意见》:国家出资企业中负有管理、监督国有资产职责的组织(内部党委会、党政联席会)批准或者研究决定,代表其在国有控股、参股企业或分支机构中从事组织、领导、监督、经营、管理工作的人员,应当认定为国家工作人员。
2000年最高检《对的答复函》:证监会是具有行政职责的事业单位,证监会干部视同国家机关工作人员。
2.利用职务上的便利,也包括利用职务上有隶属关系的其他国家工作人员的职务便利。
主要是利用职务上主管、管理、经手公共财物的权利及方便条件。
3.贪污既遂未遂的认定
以行为人是否实际控制财物作为区分既遂未遂的标准。失控+控制说。行为人实际控制财物后,是否将财物据为己有,不影响贪污罪既遂的认定。
4.身份犯和非身份犯共同犯罪的问题
主要依靠国家工作人员职责的,按照贪污罪定罪处罚。分别依照各自职务便利的,应当尽量区分主从犯,按照主犯的犯罪性质定罪。无法区分主从的,可以贪污罪定罪处罚。
5.国家工作人员在国家出资企业改制过程中,故意低估资产、隐瞒债权、虚设债务等方式隐匿公司、企业财产,转为个人持有股份的改制后公司、企业所有,以贪污罪定罪处罚,贪污数额一般按照所隐匿的资产全额计算,改制后企业仍有国有股份的,按股份比例扣除国有的部分。企业其他非国家工作人员与国家工作人员共同实施上述行为,以贪污共犯论处。
6.国家工作人员在国家出资企业改制或国有资产处置过程中,将国有资产低价折股或低价出售给特定关系人持有股份或者自己实际控制的公司、企业,致使国家利益遭受重大损失的,以贪污罪定罪处罚,贪污数额以国有资产损失数额计算。
7.改制前后主体身份发生变化,实施同种行为,依法构成不同犯罪的,数罪并罚(约定受贿或连续受贿的仍以受贿罪定罚。)。身份改变前实施隐匿行为,身份改变后将财产据为己有的,以贪污罪定罪处罚。
8.伪造国家公务、证件担任国家工作人员职务后,又利用职务上的便利实施侵占单位财产、收受贿赂、挪用单位资金等行为,构成犯罪的,应以伪造国家机关公文、证件罪和相应的贪贿犯罪数罪并罚。
9.量刑问题
贪污案件全部或大部分赃款追究的,一般应当考虑从轻处罚。犯罪分子或其亲属主动退赃应予办案机关依法追究有所区别。职务犯罪立案后,挽回的经济损失,不予扣减,但可酌情从轻处罚。(渎职犯罪的经济损失截止立案前还是与本案相关联的案件立案前,相关司法解释有所变化。)
10.贪污对象问题
(1)公共财产的概念,国有单位管理、使用或者运输中的私人财产,也作为公共财产对待。
(2)国有单位委托到非国有单位的工作人员侵占本单位的财产,也按贪污定罪处罚。(183条第二款,271条第二款)(挪用资金罪也有类似的规定。185条第二款,272条第二款)
11.修正案九关于数额、处罚的变化。
14.对挪用公款罪的理解与适用(刑法第384条)
刑法第三百八十四条
国家工作人员利用职务上的便利,挪用公款归个人使用,进行非法活动的,或者挪用公款数额较大、进行营利活动的,或者挪用公款数额较大、超过三个月未还的,是挪用公款罪,处五年以下有期徒刑或者拘役;情节严重的,处五年以上有期徒刑。挪用公款数额巨大不退回的,处十年以上有期徒刑或者无期徒刑。
挪用用于救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济款物归个人使用的,从重处罚。
可能的考点:
1.归个人使用的认定
2002年4月28日人大常委会立法解释:(1)将公款供本人、亲友或者其他自然人使用的;(2)以个人名义将公款供其他单位使用的;(3)个人决定以单位名义将公款供其他单位使用;谋取个人利益的(应当是具体的实际利益)。(注意不要重复评价)
单位领导集体研究决定将公款给个人使用,或者单位负责人为单位的利益,决定将公款归个人使用的,不以挪用公款罪定罪处罚。
2.既遂标准
挪,而不是用,挪而不用也构成既遂。
3.注意与382条第二款的区别。
受委托管理、经营国有财产的非国家工作人员挪用国有资金的,构成挪用资金罪,而非挪用公款罪,侵占国有资产的构成贪污。
4.超过3个月未还的规定
数额较大,案发前归还本金的,可从轻或者免除处罚,利息损失予以追缴。数额巨大,案发前全部归还的,可酌情从轻处罚。
5.数罪并罚的问题
因挪用公款,收受索取,数罪并罚,但注意立法解释中归个人使用第三种情形的规定。
6.国有单位领导向其主管的具有法人资格的下级单位借公款归个人使用的,以挪用公款罪定罪处罚。
7.挪用公款向贪污转化的问题
(1)挪用公款后携带挪用的公款潜逃。(2)不入账或者虚假平账、销毁账目等,使挪用的公款从单位账目上很难反映出来,且没有归还行为的。(3)能还而拒不归还,并且隐瞒去向的。
8.挪用有价证券、金融凭据用于质押的,构成挪用公款罪,挪用数额以实际或者可能承担的风险数额认定。
9.注意与挪用特定款物罪中“挪用”的区别。
15.对受贿罪的理解与适用(刑法第385条)
刑法第三百八十五条
国家工作人员利用职务上的便利,索取他人财物的,或者非法收受他人财物,为他人谋取利益的,是受贿罪。
国家工作人员在经济往来中,违反国家规定,收受各种名义的回扣、手续费,归个人所有的,以受贿论处。
可能的考点:
1.利用职务上的便利的理解
利用本人主管、负责、承办貌相公共事务的职权及其形成的便利条件。担任单位领导职务的国家工作人员通过不属于自己主管的下级部门的国际工作人员的职务为他人谋取利益的,也应当认定为利用职务上的便利为他人谋取利益。
2.为他人谋取利益的理解
包括承诺、事实和实现三个阶段的行为,只要具备其中一个阶段的行为,就具备了为他人谋取利益的要件。明知他人有具体的请托事项而收受财物的,视为承诺为他人谋取利益。
3.收受干股形受贿的认定
进行了股权转让登记的,受贿数额按照转让时股份价值计算,未进行实际股权转让的,受贿数额按照实际获得的股份分红计算。
4.交易形式受贿的认定
要求是交易价格明显低于或高于市场价格。
5.委托理财形式受贿的认定
未实际出资的以获取“收益”认定为受贿数额,有实际出资的,按照获取的“收益”数额减出资应得收益额计算。
6.特定关系人挂名领酬的受贿认定。
要求不实际工作而领取薪水。特定关系人的范围:国家工作人员的近亲属、情妇(夫)以及有其他共同利益关系的人。特定关系人收受=国家工作人员收受,有同谋的为受贿共犯。
7.合伙开班公司等合作投资名义受贿的认定
受贿数额为给国家工作人员的出资额或者“利润”。
8.离职后收受财物的问题
离职前为请托人谋利,离职后收受财物的,若有约定,或系离职前后连续收受的,以受贿罪定罪处罚。
9.斡旋受贿的问题(刑法288条)
(1)罪名也为受贿罪。
(2)“利用职权或地位形成的便利条件”是指行为人与被利用的国家工作人员之间在职务上虽然没有隶属、制约关系,但行为人利用了本人职权或者地位产生的影响和一定的工作联系。
(3)要求谋取的是不正当利益。
不正当利益:有变化!
1999年3月4日两高《关于办理受贿犯罪大要案的同时要严肃查处严重行贿犯罪分子的通知》规定
谋取不正当利益是指谋取违反法律、法规、国家政策和国务院各部门规章规定的利益,以及要求国家工作人员或者有关单位提供违反法律、法规、国家政策和国务院各部门规章规定的帮助或者方便条件。
2008年11月20日两高《关于办理商业贿赂刑事案件适用法律若干问题的意见》规定
谋取不正当利益是指谋取违反法律、法规、规章或者政策规定的利益,或者要求对方违反法律、法规、规章、政策、行业规范的规定提供保障或者方便条件。
2012年12月26日两高《关于办理行贿案件具体应用法律若干问题的解释》第十二条也有类似规定。
注意地方政府规章和行业规范,根据题目适用从旧兼从轻原则。
10.处罚问题
(1)修正案九的修改
(2)索贿的从重处罚。法定从重情节。
(3)受贿后谋利中又触犯其他罪名的,一般数罪并罚。特例是司法工作人员贪赃枉法,根据受贿罪和徇私枉法罪、民事、行政枉法裁判罪、执行判决裁定失职罪、执行判决裁定滥用职权罪,择一重罪触犯。(399条特殊,其余均并罚)
11.感情投资、礼尚往来等的认定
关键是为他人谋取利益是否清楚,能否达到承诺、默认谋利的程度。
12.与利用影响力受贿的区别
共同受贿不成立的情况下才考虑是否构成利用影响力受贿。
16.对滥用职权、玩忽职守罪的理解(刑法第397条)
刑法第三百九十七条
国家机关工作人员滥用职权或者玩忽职守,只是公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的,处三年以下有期徒刑或者拘役;情节特别严重的,处三年以上七年以下有期徒刑。本法另有规定的,依照规定。
国家机关工作人员徇私舞弊,犯前款罪的,处五年以下有期徒刑或者拘役,情节特别严重的,处五年以上十年以下有期徒刑。本法另有规定的,依照规定。
可能的考点:
1.国家机关工作人员的范围
(1)职务论,而非身份论
2002年12月28日第九届全国人大常委会《关于第九章渎职罪主体适用问题的解释》
国家机关工作人员是在依照法律、法规规定行使国家行政管理职权的组织中从事公务的人员,或者在受国家机关委托代表国家机关行使职权的组织中从事公务的人员,或者虽未列入国家机关人员编制但在国家机关中从事公务的人员,在代表国家机关行使职权时。
(2)镇财政所所长、合同制民警、工人编制的工商所所长、企业事业单位的公安机构工作人员、海事局工作人员、狱医、监狱工人等都可成为渎职犯罪的主体。关键是其是否在依照法律从事公务过程中渎职。
2.受贿又渎职的,数罪并罚,399条除外。
3.入罪条件。
重大损失:1人死亡,3人重伤,9人轻伤。1:3:9的比例。30万以上。恶劣社会影响。其他严重情形是前者三倍,或者不报、迟报、谎报或授意他人不报、迟报、谎报事故情况,只是损失后果持续、扩大或者抢救工作延误的。
4.因果关系。“原因力”的概念。
5.追诉时效。
从危害结果发生之日起。
6.经济损失确定
2012年12月7日的解释:渎职犯罪或与渎职犯罪相关联的的犯罪立案时已经实际造成的经济损失,包括为挽回损失支付的各种开支、费用,立案后至提起公诉前持续造成的损失一并计入。
2004年11月22日最高法研究室答复:计算至侦查机关立案之时。
2006年7月26日《最高人民检察院关于渎职侵权犯罪案件立案标准的规定》:(渎职犯罪的)直接经济损失和间接经济损失,是指立案时确已造成的经济损失。
17.《中华人民共和国刑法》修正案、立法解释
(二)程序问题
18.对管辖的理解和适用(刑诉法18条,刑诉规则8-19)
刑诉法第十八条:刑事案件的侦查由公安机关进行,法律另有规定的除外。
贪污贿赂犯罪,国家工作人员的渎职犯罪,国家机关工作人员利用职权实施的非法拘禁、刑讯逼供、报复陷害、非法搜查的侵犯公民人身权利的犯罪以及侵犯公民民主权利的犯罪,由人民检察院立案侦查。对于国家机关工作人员利用职权实施的其他重大的犯罪案件,需要由人民检察院直接受理的时候,经省级以上人民检察院决定,可以由人民检察院立案侦查。
自诉案件,由人民法院直接受理。
《刑诉规则》
第八条 人民检察院立案侦查贪污贿赂犯罪、国家工作人员的渎职犯罪、国家机关工作人员利用职权实施的非法拘禁、刑讯逼供、报复陷害、非法搜查的侵犯公民人身权利的犯罪以及侵犯公民民主权利的犯罪案件。
贪污贿赂犯罪是指刑法分则第八章规定的贪污贿赂犯罪及其他章中明确规定依照第八章相关条文定罪处罚的犯罪案件。
国家工作人员的渎职犯罪是指刑法分则第九章规定的渎职犯罪案件。
国家机关工作人员利用职权实施的侵犯公民人身权利和民主权利的犯罪案件包括:
(一)非法拘禁案(刑法第二百三十八条);
(二)非法搜查案(刑法第二百四十五条);
(三)刑讯逼供案(刑法第二百四十七条);
(四)暴力取证案(刑法第二百四十七条);
(五)虐待被监管人案(刑法第二百四十八条);
(六)报复陷害案(刑法第二百五十四条);
(七)破坏选举案(刑法第二百五十六条)。
注意:非法拘禁案、非法搜查案、破坏选举案,这三个罪名是一般主体,只有是国家机关工作人员实施时才由检察机关管辖。
第九条 国家机关工作人员利用职权实施的其他重大犯罪案件,需要由人民检察院直接受理的时候,经省级以上人民检察院决定,可以由人民检察院立案侦查。
第十条 对本规则第九条规定的案件,基层人民检察院或者分、州、市人民检察院需要直接立案侦查的,应当层报省级人民检察院决定。分、州、市人民检察院对于基层人民检察院层报省级人民检察院的案件,应当进行审查,提出是否需要立案侦查的意见,报请省级人民检察院决定。
报请省级人民检察院决定立案侦查的案件,应当制作提请批准直接受理书,写明案件情况以及需要由人民检察院立案侦查的理由,并附有关材料。
省级人民检察院应当在收到提请批准直接受理书后的十日以内作出是否立案侦查的决定。省级人民检察院可以决定由下级人民检察院直接立案侦查,也可以决定直接立案侦查。
第十一条 对于根据本规则第九条规定立案侦查的案件,应当根据案件性质,由人民检察院负责侦查的部门进行侦查。
报送案件的具体手续由发现案件线索的业务部门办理。
第十二条 人民检察院侦查直接受理的刑事案件涉及公安机关管辖的刑事案件,应当将属于公安机关管辖的刑事案件移送公安机关。在上述情况中,如果涉嫌主罪属于公安机关管辖,由公安机关为主侦查,人民检察院予以配合;如果涉嫌主罪属于人民检察院管辖,由人民检察院为主侦查,公安机关予以配合。(主罪管辖为主,其它机关配合规定)
对于一人犯数罪、共同犯罪、多个犯罪嫌疑人实施的犯罪相互关联,并案处理有利于查明案件事实和诉讼进行的,人民检察院可以对相关犯罪案件并案处理。
第十三条 人民检察院对直接受理的案件实行分级立案侦查的制度。
最高人民检察院立案侦查全国性的重大犯罪案件;省、自治区、直辖市人民检察院立案侦查全省(自治区、直辖市)性的重大犯罪案件;分、州、市人民检察院立案侦查本辖区的重大犯罪案件;基层人民检察院立案侦查本辖区的犯罪案件。
第十四条 上级人民检察院在必要的时候,可以直接立案侦查或者组织、指挥、参与侦查下级人民检察院管辖的案件,也可以将本院管辖的案件指定下级人民检察院立案侦查;下级人民检察院认为案情重大、复杂,需要由上级人民检察院立案侦查的案件,可以请求移送上级人民检察院立案侦查。
第十五条 国家工作人员职务犯罪案件,由犯罪嫌疑人工作单位所在地的人民检察院管辖;如果由其他人民检察院管辖更为适宜的,可以由其他人民检察院管辖。
第十六条 对管辖不明确的案件,可以由有关人民检察院协商确定管辖。对管辖有争议的或者情况特殊的案件,由共同的上级人民检察院指定管辖。
第十七条 几个人民检察院都有权管辖的案件,由最初受理的人民检察院管辖。必要时,可以由主要犯罪地的人民检察院管辖。
第十八条 上级人民检察院可以指定下级人民检察院立案侦查管辖不明或者需要改变管辖的案件。
人民检察院在立案侦查中指定异地管辖,需要在异地起诉、审判的,应当在移送审查起诉前与人民法院协商指定管辖的相关事宜。
分、州、市人民检察院办理直接立案侦查的案件,需要将属于本院管辖的案件指定下级人民检察院管辖的,应当报请上一级人民检察院批准。
第十九条 军事检察院、铁路运输检察院等专门人民检察院的管辖以及军队、武装警察与地方互涉刑事案件的管辖,按照有关规定执行。
注意:
公:刑事案件(法律另有规定的除外)。
检:⑴贪污贿赂犯罪(主要是刑八章);
⑵国家机关工作人员的渎职犯罪(刑九章规定的34个罪名):修改后的《刑法》已将渎职罪的主体修改为国家机关工作人员;
⑶国家机关工作人员利用职权实施的侵害公民人身权利和民主权利的犯罪;
⑷国家机关工作人员利用职权实施的其他重大犯罪案件。
法院:自诉案件。例外,起诉证据不足被驳回,人民法院移送或被害人向公安控告,被害人直接向公安控告的,公安应当受理。
19.不追究刑事责任的情形(刑诉法15条)
刑诉法第十五条:有下列情形之一的,不追究刑事责任,已经追究的,应当撤销案件,或者不起诉,或者终止审理,或者宣告无罪:
(1)情节显著轻微、危害不大,不认为是犯罪;
(2)犯罪已过追诉时效期限的;
(3)经特赦令免除刑罚的;
(4)依照刑法告诉才处理的犯罪,没有告诉或者撤回告诉的;
(5)犯罪嫌疑人、被告人死亡的;
(6)其它法律规定免予追究刑事责任的。
注意:不同阶段的不同处理方式:不立案(公、检)、不予受理(法院),撤销案件(公、检),法定不起诉(检),裁定终止审理(法)、判决宣告无罪(法院针对第一种情形和第五种情形中的现有证据能够确认被告人无罪的使用)。
20.对回避程序的理解和适用(刑诉法30条)
刑诉法第三十条:审判人员、检察人员、侦查人员的回避,应当分别由院长、检察长、公安机关负责人决定;院长的回避,由本院审判委员会决定;检察长和公安机关负责人的回避,由同级人民检察院检察委员会决定。
对侦查人员的回避作出决定前,侦查人员不能停止对案件的侦查。
对驳回申请回避的决定,当事人及其法定代理人可以申请复议一次。
注意:⑴检察人员的回避,由检察长决定;
⑵检察长、公安机关负责人由同级检委会决定;
⑶书记员、司法警察、翻译人员和鉴定人实行“谁聘请,谁决定”;
⑷侦查人员在回避决定前,不停止案件侦查,以免影响及时收集犯罪证据和查明案件事实;
⑸被决定回避的公安机关负责人、侦查人员、检察人员,在回避决定作出以前所取得的证据和诉讼行为是否有效,由作出决定的机关或者公安局长、检察长根据案件具体情况决定;
⑹驳回申请决定,当事人及法定代理人可以申请复议一次。在复议主体作出复议决定前,不影响被申请回避人员参与案件的处理活动。
21.担任辩护人的资格及范围(刑诉法32条)
刑诉法第三十二条:犯罪嫌疑人、被告人除自己行使辩护权以外,还可以委托一至二人作为辩护人。下列的人可以被委托为辩护人:
(一)律师;
(二)人民团体或者犯罪嫌疑人、被告人所在单位推荐的人;
(三)犯罪嫌疑人、被告人的监护人、亲友。
正在被执行刑罚或者依法被剥夺、限制人身自由的人,不得担任辩护人。
注意:⑴辩护的种类:自行辩护、委托辩护、法律援助辩护;自行辩护:贯穿于刑事诉讼过程的始终,是犯罪嫌疑人、被告人实现其辩护权的最基本方式。委托辩护:自诉案件的被告人有权随时委托辩护人为自己辩护;公诉案件的犯罪嫌疑人在被侦查机关第一次讯问或者采取强制措施之日起有权委托辩护人。一名辩护人不得为两名以上的同案被告人、犯罪嫌疑人,或者未同案处理但犯罪事实存在关联的被告人、犯罪嫌疑人辩护。侦查阶段只能聘请律师担任辩护人。
⑵委托范围:律师,人民团体或者犯罪嫌疑人、被告人所在单位推荐的人,监护人、亲友。
⑶禁止担任:正在被执行刑罚或者处于缓刑、假释考验期内的人;依法被剥夺、限制人身自由的人;无行为能力或限制行为能力的人;法、检、公、国安、监狱现职人员;人民陪审员;与本案审理结果有利害关系的人;外国人或者无国籍人(如果是被告人的监护人、近亲属除外)。
⑷限制情形:法检人员离任2年内,不得以律师身份担任辩护人;离任后不得担任原任职法检办理案件的辩护人;法检配偶子女父母不得担任法检办理案件的辩护人(但作为被告人的监护人、近亲属进行辩护的除外)。
22.证据的种类(刑诉法第48条)
刑诉法第四十八条:可以用于证明案件事实的材料,都是证据。
证据包括:
(一)物证;
(二)书证;
(三)证人证言;
(四)被害人陈述;
(五)犯罪嫌疑人、被告人供述和辩解;
(六)鉴定意见;
(七)勘验、检查、辨认、侦查实验等笔录;
(八)视听资料、电子数据。
证据必须经过查证属实,才能作为定案的根据。
注意:⑴证据的特征:客观性、关联性、合法性。
⑵证据制度基本原则:证据裁判原则、自由心证原则、直接言词原则。
⑶刑事证据的理论分类:原始证据与传来证据,有罪证据与无罪证据,言词证据与实物证据,直接证据与间接证据。
⑷证据规则:非法证据排除规则,自白任意规则,传闻证据规则,意见证据规则,补强证据规则,最佳证据规则,关联性规则。
23.非法证据的范围(刑诉法54条1款)
刑诉法第五十四条:采用刑讯逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威胁等非法方法收集的证人证言、被害人陈述,应当予以排除。收集物证、书证不符合法定程序,可能严重影响司法公正的,应当予以补正或者作出合理解释;不能补正或者作出合理解释的,对该证据应当予以排除。
在侦查、审查起诉、审判时发现有应当排除的证据的,应当依法予以排除,不得作为起诉意见、起诉决定和判决的依据。
注意:⑴言词证据:采用刑讯逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威胁等非法方法收集的证人证言、被害人陈述,属于非法言词证据。经依法确认的非法言词证据,应当予以排除,不能作为定案的根据。
⑵实物证据:物证、书证的取得明显违反法律规定,可能严重影响司法公正的,应当予以补正或者作出合理解释,否则,该物证、书证不能作为定案的根据。
⑶非法证据的排除阶段:在侦查、审查起诉、审判时发现有应当排除的证据的,应当依法予以排除,不得作为起诉意见、起诉决定和判决的依据。
⑷最高法解释:使用肉刑或者变相肉刑,或者采用其他使被告人在肉体上或者精神上遭受剧烈疼痛或者痛苦的方法,迫使被告人违背意愿供述的,应当认定为刑事诉讼法规定的刑讯逼供等非法方法。补正是指对取证程序上的非实质性瑕疵进行补救;合理解释是指对取证程序的瑕疵作出符合常理及逻辑的解释。
24.证人的资格(刑诉法60条)
凡是知道案件情况的人,都有作证的义务。
生理上、精神上有缺陷或者年幼,不能辨别是非、不能正确表达的人,不能作证人。
注意:⑴证人具有优先性。不可替代性、身份优先性。
⑵生理上、精神上虽然有缺陷或者年幼,但是还没有达到不能辨别是非、不能正确表达的程度,仍然可以作证人。
⑶证人不适用回避制度。与案件有利害关系的证人证言比与本案无利害关系的证人证言一般来说证明力相对较弱。
25.刑事强制措施的种类
(拘传、取保候审、监视居住、拘留、逮捕)对人身自由的剥夺或限制
拘传:未被羁押的犯罪嫌疑人、被告人;12小时、24小时的适用对象,案情特别重大、复杂,需要采取拘留、逮捕措施的。
各自执行。
取保候审:可能判处管制、拘役或者独立适用附加刑的;可能判处有期徒刑以上刑罚,采取取保候审不致发生社会危险性的;患有严重疾病、生活不能自理,怀孕或正在哺乳自己婴儿的妇女,采取取保候审不致发生社会危险性的;羁押期限届满,案件尚未办结,需要采取取保候审的。
5个应当义务和4个酌定义务(选择执行)。特定场所、特定人员会见通信、特定活动、将护照等出入境证件、驾驶证件交执行机关保存。
公安机关执行。特例:国家安全机关执行。保证金、保证人不得同时适用。保证人条件,享有政治权利,人身自由未受到限制。保证金数额:未成年500元以上,成年1000元以上。保证人处罚:1000以上,2万以下。
最长12个月,都可决定,重新计算。
监视居住:符合逮捕条件,有下列情形:患有严重疾病、生活不能自理;怀孕或正在哺乳自己婴儿的妇女;系生活不能自理的人的唯一扶养人;因案件特殊;羁押期限届满,案件尚未办结,需要采取。
住处执行为原则;指定的居所为例外,无固定住处的、危国、恐怖、特别重大贿赂(3标准),在住处执行有碍侦查的,经上一级人民检察院或公安机关批准。指定居所,不得要求支付费用。
公安机关执行。特例:国家安全机关执行。
指定居所执行刑期折抵:管制,一日抵一日;拘役、有期,二日抵一日。
义务规定,对比取保候审,严格。特定场所、特定活动、身份证件。
电子监控、不定期检查,侦查期间的通信监控。
最长6个月。都可决定,重新计算。
拘留:现行犯或者重大嫌疑分子。七种情形:正在预备实行犯罪或犯罪后即时被发觉;被指认犯罪;身边住处发现犯罪证据;犯罪后企图自杀逃跑或在逃;毁灭伪造证据或串供可能;不讲真实姓名住址身份不明的;流窜作案多次作案结伙作案重大嫌疑。拘留后应立即送押,至迟不超过24小时。除无法通知或涉嫌危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪同志可能有碍侦查的情形以外,应当在拘留后二十四小时内,通知被拘留人的家属。应当在24小时内进行讯问。
人检拘留羁押期限:14日,特殊延长1-3日;
逮捕:可能判处徒刑以上刑罚,采取取保候审尚不足以防止发生下列社会危险性的,应当予以逮捕。5种情形:可能实施新犯罪;有危害国家安全、公共安全或者社会秩序的现实危险的;可能毁灭、伪造证据,干扰证人作证或者串供;可能对被害人、举报人、控告人实施打击报复的;企图自杀或逃跑的。2种情形:有证据证明有犯罪事实,可能判处十年有期徒刑以上刑罚的,或有证据证明有犯罪事实,可能判处徒刑以上刑罚,曾经故意犯罪或者身份不明的,应当予以逮捕。违反取保候审监视居住规定,情节严重的,可以予以逮捕。逮捕后立即送押。除无法通知外,应在24小时内通知家属,进行讯问。
报捕:公安,一般3天;特殊延长1-4日;流窜、多次、结伙三种情形延长至30日。
批捕:已经拘留的,7日内;自侦案件可以延长1-3天。没有被拘留的,15日,不得超过20日。
26.当事人和解的公诉案件诉讼程序
刑诉诉讼法第五编特别程序第二章 当事人和解的公诉案件诉讼程序
第二百七十七条:下列公诉案件,犯罪嫌疑人、被告人真诚悔罪,通过向被害人赔偿损失、赔礼道歉等方式获得被害人谅解,被害人自愿和解的,双方当事人可以和解:
(一)因民间纠纷引起,涉嫌刑法分则第四章、第五章规定的犯罪案件,可能判处三年有期徒刑以下刑罚的;
(二)除渎职犯罪以外的可能判处七年有期徒刑以下刑罚的过失犯罪案件。
犯罪嫌疑人、被告人在五年以内曾经故意犯罪的,不适用本章规定的程序。
第二百七十八条:双方当事人和解的,公安机关、人民检察院、人民法院应当听取当事人和其他有关人员的意见,对和解的自愿性、合法性进行审查,并主持制作和解协议书。
第二百七十九条:对于达成和解协议的案件,公安机关可以向人民检察院提出从宽处理的建议。人民检察院可以向人民法院提出从宽处罚的建议;对于犯罪情节轻微,不需要判处刑罚的,可以作出不起诉的决定。人民法院可以依法对被告人从宽处罚。
注意:⑴刑事和解的适用条件:适用刑事和解的公诉案件应当满足以下四个方面的条件:①犯罪嫌疑人、被告人真诚悔罪;②获得被害人谅解;③被害人自愿和解;④犯罪嫌疑人、被告人在5年以内未曾经故意犯罪。
⑵和解的案件范围:①因民间纠纷引起,涉嫌刑法分则第四章、第五章规定的犯罪案件,可能判处3年有期徒刑以下刑罚的;②除渎职犯罪以外的可能判处7年有期徒刑以下刑罚的过失犯罪案件。
⑶和解主体:①被害人:被害人死亡的,其近亲属可以与被告人和解,作为和解一方当事人;被害人系无民事行为能力或者限制行为能力人的,其法定代理人、近亲属可以代为和解。②被告人:被告人的近亲属经被告人同意,可以代为和解;被告人系限制行为能力人的,其法定代理人可以代为和解。但和解协议约定的赔礼道歉等事项,应当由被告人本人履行。
⑷达成和解案件处理方式:①侦查阶段,公安机关可以向人民检察院提出从宽处理的建议,但不可以撤销案件;②审查阶段,人民检察院可以向人民法院提出从宽处罚的建议;对于犯罪情节轻微,不需要判处刑罚的,可以作出不起诉的决定;③人民法院可以依法对被告人从宽处罚。
例如:
对于适用当事人和解的公诉案件诉讼程序而达成和解协议的案件,下列哪一做法是错误的?(2012—2—37,单)
A.公安机关可以撤销案件
B.检察院可以向法院提出从宽处罚的建议
C.对于犯罪情节轻微,不需要判处刑罚的,检察院可以不起诉
D.法院可以依法对被告人从宽处罚