爱华网竹ｔ与强ｌ
品宙
口 王 晓 芬 ，邓 三２
杭州
中 若 活 律 问题据 讨
（ ． 国计 量 学 院 。浙 江 １中
３ ０ １ ； ２浙 江 省 卫 生 厅 卫 生 监 督 局 。浙江 １０ ８ ．
杭州
３ ００ ） １０ ９
摘
要 ： 《 品 安 全 法 》 实施 时 间 不 长 ，但 已 经暴 露 出 一 些 亟 待 解 决 的 法 律 问题 ：如 执 法 主 体 不符 合 法 定 要 求 、 食
部 分 法律 规 范逻 辑 不 完整 、原 有 立 法 法 律 效 力 不 确 定 、部 分 法律 用 语 与 法 律 条 款 语 义 不 清 等 。这 些 问 题 的 解 决 需要 立
法 者 转 变宜 粗 不 宜细 的 立 法 思 路 ，使 立 法 更 为精 细化 。同 时 更 需要 执 法 者 能 动 地 发 挥 执 法 功 能 ，探 求 法律 真 意 ，用 耐 心 和 智 慧 维护 食 品 安 全 秩 序 关 键 词 ：食 品 安 全 法 ；法律 实施 ；执 法主 体 ； 法律 位 阶 文 献 标 识 码 ：Ａ 文章 编 号 ：１ ０ － ２ ７ （ ０ ９ ０ ７ ８ ０ ２ ０ ）嬲 一 ０ ３ ０６ 中 图分 类 号 ：Ｄ ２ ．６ ９２Ｊ 收 稿 日期 ：２ ０ － ７ １ ０９０－０ 作 者 简 介 ：王 晓 芬 （ 粥 ， ） ， 一 ，女 ， 中 国计 量 学 院 法 学 院讲 师 ， 法 学 硕 士 ，研 究 方 向 为 民 商 法 ； 邓 三 （ ９ ９ ） 男 ， ７一 ，
浙 江省 卫 生 厅 卫 生 监 督 局 ．法 学硕 士 ，研 究方 向为 宪法 与 行 政 法 学 。
《 华 人 民 共 和 国食 品 安 全 法 》 以下 简 称 《 品 安 中 （ 食
全 法 》 取 代 了 《 品 卫 生 法 》 于 ２ ０ 年 ６ １日起 正 式 ） 食 并 ０９ 月
实施 。 部法律 因在食 品安 全风 险管 理 、 品 安 全标准 这 食 统 一 、 问 题 食 品 召 回等 方 面 有 诸 多 亮 点 而 被 社 会 各 界
身 的 公 信 力 并 对 法 治 社 会 造 成 致 命 的 伤 害 。 如 ，０ ４ 比 ２０
年 ３ 《 品 卫 生 法 》 在 实 施 的 情 况 下 ， 务 院 就 以 文 月 食 尚 国
件 形 式 对 食 品 卫 生 监 管 体 制 做 出 重 大 调 整 ．确 定 食 品
卫 生 分 段 监 管 制 度 ．这 种 调 整 由 于 缺 少 法 律 和 权 力 机
寄 予厚 望 ． 待 该法 “ 系统 有序 地解 决 当前 食 品安全 期 为 问题 提 供 法 律 制 度 保 障 ．开 启 中 国 食 品 安 全 监 管 的 一
个新 阶段 ” 而 笔者 结合有 关卫 生 执法 部 门 的实务 。‘ 工 作 发 现 ： 相 关 配 套 法 规 规 章 尚 未 出 台 、 权 机 关 没 在 有 有 明 确 解 释 的 情 况 下 。 食 品 安 全 法 》 的 实 施 存 在 不 少 《 法律 问题 ． 者对 此作 一分 析 和思考 。 笔
一
关 的 明确 授 权 而 遭
受 颇 多 非 议 ．各 部 门 间 由 于 食 品 卫
生监 管职 责归 属 而引起 的 纠纷不 断 。 车 之鉴 ， 事之 前 后 师 ， 实 施 的 《 品 安 全 法 》 １ ３ 明 确 规 定 “ 务 院 新 食 第 ０ 条 国
根 据 实 际 需 要 ．可 以 对 食 品 安 全 监 督 管 理 体 制 作 出 调
整 ” 但 从 逻 辑 上 分 析 ． 项 规 定 也 意 味 着 其 他 主 体 无 ． 这
权 对 食 品 安 全 监 督 管 理 体 制 作 出 调 整 ．也 就 是 说 地 方 政 府 在 《 品 安 全 法 》 施 后 依 然 维 持 原 监 管 体 制 不 变 食 实
于 法 无 据 也 许 有 人 会 认 为 ， 方 政 府 在 《 品 安 全 法 》 施 地 食 实 之 初 依然 维 持 原 监管 体 制 不 变是 一 种 过渡 性 的安 排 ． 是 行 政 应 急 性 原 则 的 体 现 。 行 政 应 急 性 原 则 是 指 在 某
．
执法 主体 问题
按 照 《 品 安 全 法 》 第 ５ 第 ２ 规 定 。 方 各 级 食 的 条 款 地
人 民政 府 应 当 依 照 法 律 和 国 务 院 的 规 定 确 定 有 关 部 门 在 食 品安全监 管领 域 的分工 。 餐饮 服务 监 管为 例 ． 以 部 分 地 方 政 府 在 ６ １日后 仍 将 餐 饮 服 务 交 由 卫 生 部 门 监 月 管 ， 且 此 种 过 渡 性 体 制 何 时 终 结 ， 有 明 确 期 限 。 国 而 未 ② 家 有 关 部 门 对 这 种 做 法 也 表 示 了 肯 定 。 上 述 过 渡 性 安 ③ 排 导 致 企 业 和 社 会 公 众 对 究 竟 何 者 是 餐 饮 服 务 监 管 的 法 定 主 体 存 在 疑 惑 ．部 分 执 法 机 构 和 执 法 人 员 甚 至 认
些 特殊 的紧 急情况 下 。 于国家 安全 、 会秩 序或 公共 出 社
利 益 的 需 要 ．行 政 机 关 可 以 采 取 没 有 明 确 法 律 依 据 的
或 与法律 相抵 触 的措施 。 …（ 但 行 政 应 急 性 原 则 的 适
用 也 是 有 限 制 的 。 需 要 符 合 若 干 条 件 。 如 前 提 是 存 它 譬
在 明确 无 误 的 紧 急 危 险 。 急 权 力 的 行 使 应 该 适 当 、 应 应 将 负 面损 害控 制在最 小 的程度 和 范 围内等 。 者认 为 ， 笔
为 自身 执 法 的 合 法 性 、 当 性 不 足 ， 而 怠 于 执 法 。 正 从 主 体 合 法 是 行 政 行 为 合 法 性 的 先 决 条 件 。 从 理 论 上 讲 ， 适 格 的 主 体 实 施 的 行 政 行 为 当然 无 效 ， 不 自始 不
发 生 法 律 效 力 。 餐 饮 服 务 监 管 由 各 级 食 品 药 品监 管 部 门 负 责 的 体 制 是 由 法 律 确 定 的 ．按 照 法 律 授 权 只 有 国
《 品 安 全 法 》 公 布 到 开 始 实 施 历 时 三 个 多 月 ， 此 食 从 在
期 间 进 行 各 部 门 监 管 职 能 的 调 整 应 当是 完 全 可 能 完 成 的 ． 时 间 较 为 短
促 视 为 “ 殊 的 紧 急 情 况 ” 然 有 些 将 特 显 牵 强 。 一 步 讲 ， 便 要 做 出 不 同 于 法 律 规 定 的 特 殊 安 退 即 排 。 于 其 与 企 业 和 社 会 公 众 关 系 密 切 ． 应 当将 实 施 由 也
务 院 有 权 对 这 种 体 制 做 出调 整 ．地 方 政 府 的 任 何 越 权 安 排 不 仅 违 反 法 制 统 一 的 原 则 ．而 且 势 必 削 弱 法 律 本
ｌ 竹ｔ与强
食 品 安 全 藩 审 通
理 由 、 施 期 限 以公 告 形 式 明 确 告 知 公 众 ， 而 使 其 负 实 从 面 影 响 降 至 最 低 限 度
一
方 面 ．问题在 于 中国经济 发展 的现状 决 定食 品产业
具有小 、 、 的特点 ， 量 的小经 营户 才是 监管难 点 。 散 乱 大 而这 些 经营 者多 数 资本 薄 弱 、 利有 限 ， 果按 照 《 盈 如 特
二． 法律规 范 的逻辑 完整性 问题
一
般 认 为 ．法 律 规 范 的 完 整 逻 辑 结 构 包 括 行 为 模
别 规 定 》 施 ． 定 的 处 罚 金 额 过 高 且 没 有 自 由 裁 量 余 实 设
地 ， 巨额 罚 款 实 际 实 施 起 来 有 相 当 大 难 度 。 如 ， 家 例 一 小 型 餐 饮 店 的 用 水 经 检 测 微 生 物 指 标 略 高 于 国 家 规 定
式 和 法 律 后 果 两 部 分 ．这 两 部 分 内 容 可 以 在 一 个 法 律 条 文 中 体 现 ． 可 以 在 两 个 以 上 法 律 条 文 中 体 现 。 缺 也 欠 了 法 律 后 果 要 素 的 法 律 规 范 ．其 实 施 力 将 更 多 地 依 赖 于 义 务 主 体 的 自觉 自愿 和 道 德 约 束 。 食 品 安 全 法 》 《 第 ３ 条 第 ２ 规 定 ． 食 品 生 产 经 营 人 员 每 年 应 当 进 行 健 ４ 款 “
的生 活 饮用 水卫 生 标 准 ， 不符 合 《 品安 全 法》 ２ 即 食 第 ７
条 第 ９ 的 法 定 要 求 ， 不 论 原 因 如 何 即 按 照 《 别 规 项 如 特 定 》 ３ 第 ２ 来 处 理 ， 其 合 理 性 与 被 处 罚 对 象 的 可 第 条 款 则 接 受 程 度 都 存 在 较 大 问 题 一 方 面 ． 种 情 形 下 法 律 另 这
适 用 由 于 涉 及 到 两 部 不 同 的 法 律 法 规 ． 从 而 在 实 践 中 难 免 存 在 不 同意 见 ， 对 上 述 违 法 行 为 既 可 因 《 品 安 即 食
康 检 查 ． 得 健 康 证 明 后 方 可 参 加 工 作 。 食 品 生 产 经 取 ”
营 中 的 从 业 人 员 健 康 状 况 如 何 ．直 接 关 系 到 广 大 消 费 者 的健 康 如 果 这 些 人 患 有 传 染 病 或 者 是 带 菌 者 ． 非 就 常 容 易 通 过 污 染 食 品 而 造 成 传 染 病 传 播 和 流 行 ．对 消 费 者 的 身 体 健 康 造 成 威 胁 ．因 此 需 要 对 食 品 生 产 经 营 人 员 身 体 健 康 状 况 进 行 法 律 规 范 健 康 证 明 则 是 食
品 生 产 经 营 者 经 过 法 定 机 构 健 康 体 检 后 取 得 的 具 有 法 律 意 义 的 书 面 证 明 文 件 。 食 品 安 全 法 》 中 关 于 生 产 经 营 《
全法 》 直 接处 罚依据 而不 予处理 ， 可 因《 别 规定 》 无 也 特
有 概 括 性 补 充 规 定 而 予 以 处 罚 ．而 且 两 种 观 点 似 乎 都
有 一 定 道 理 。 没 有 法 定 解 释 指 引 的 情 况 下 ． 会 导 致 在 就 实 践 中对 同 一 性 质 违 法 行 为 的不 同 处 理 ．从 而 造 成 执
法不 公 。
人 员 的 健 康 检 查 义 务 规 定 是 十 分 必 要 的 ．但 问 题 在 于
《 品安 全法 》 未 规 定违 反 此项 义务 的法 律 责 任 （ 食 并 或
者 称 法 律 后 果 ） 这 就 意 味 着 监 管 部 门 在 查 处 此 类 违 法 ．
出 现上 述 只有 规 范要 求 而 无法 律 责任 的问题 ． 可 能 有 三 种 原 因 ： 一 ， 法 者 意 在 为 食 品 生 产 经 营 者 提 其 立 供 一 种 良好 生 产 规 范 的指 引 。 通 过 企 业 自律 来 实 现 。 并
如 果 是 这 样 ．笔 者 建 议 此 类 规 范 应 当通 过 政 府 指 导 进
行 为 时 无 权 对 当 事 人 实 施 处 罚 ．而 只 能 采 取 诸 如 责 令 当事 人 改 正 等 不 具 有 强 制 力 的 行 政 手 段 ．而 实 践 中 当 事 人 依 照 此 种 要 求 主 动 履 行 该 法 定 义 务 的 实 际 效 果 不 容 乐 观 。 样 的情 况 还 存 在 于 《 品 安 全 法 》 ２ 条 ， 同 食 第 ７ 该 条 针 对 食 品 生 产 经 营 过 程 提 出 了 ｌ 项 法 定 要 求 ． 其 实 ｌ 质 是 对 原 《 品 卫 生 法 》 ７ 关 于 食 品 生 产 经 营 过 程 食 第 条 卫 生要 求 的继 承 ， 些 要 求 包括 场 所卫 生 、 员 卫 生 、 这 人 设 备 卫 生 、 水 卫 生 等 方 面 ， 于 保 证 生 产 经 营 终 端 的 用 对
食 品 卫 生 安 全 不 可 或 缺 ．是 食 品 生 产 经 营 者 应 当 遵 行
入食 品 生产经 营者 的生产 规范 中 。 不必 写进 法律 。 而 其
二 ， 立 法 者 刻 意 留 出 空 白 ， 下 位 立 法 填 补 。 笔 者 是 由 但
以 为 ， 《 品 安 全 法 》中 规 定 违 反 上 文 所 述 两 项 规 范 在 食 要 求 的 法 律 责 任 ． 不 存 在 立 法 技 术 上 的 特 殊 困难 ． 并 原 《 品卫 生法 》 ４ 条就有 较 为成熟 的立 法先 例 。 三 ， 食 第 １ 其 《 品 安 全 法 》 年 内 历 经 四 次 审 议 ， 集 社 会 各 方 意 食 三 征
见 １ ｏ ｏ￣ 条 ， 是 立 法 者 的 疏 忽 所 致 ， 不 应 有 。 ３ｏ ． － ． 若 实
三、
品 卫 生 法 ） 位 法 的效 力 问 题 ） 下
的 。 憾 的 是 。 些 法 定 要 求 却 同 样 因 无 相 应 的 法 律
责 遗 这 任 条 款 而 不 具 有 强 制 实 施 力 ． 完 全 靠 企 业 的 自律 显 然 如 同 “ 品 免 检 ” 样 是 靠 不 住 的 食 一 笔者 针对 上述违 法行 为 曾经考 虑 ， 否可 依 照《 是 国 务 院关 于加 强 食 品等 产 品 安全 监 督 管理 的特 别 规 定》 （ 下简称 《 别 规定 》 第３ 第２ 来处 理 ， 条 文规 以 特 ） 条 款 该
《 品 安 全 法 》 的 生 效 实 施 宣 告 了施 行 了 ｌ 食 ４年 的
《 品 卫 生 法 》 终 结 ， 据 《 品 卫 生 法 》 定 的 下 位 食 的 依 食 制
立 法 的效 力 问题 也 凸显 出来 。 据《 品卫 生法 》 规 根 食 的 定 与 授 权 ． 目前 卫 生 部 已 经 制 定 颁 布 了 食 品 卫 生 管 理 办 法 、 范 、 序 、 程 、 定 等单项 规章 和规 范性 文件 规 程 规 规
９ 余 部 ．各 级 人 民 政 府 或 卫 生 行 政 部 门 也 制 定 颁 布 了 ０
定 “ 按 照 法 定 条 件 、要 求 从 事 生 产 经 营 活 动 或 者 生 不
产 、 售不 符 合法 定要 求 产 品 的 ， 农 业 、 生 、 检 、 销 由 卫 质
与《 品卫 生法 》 套 的地 方 法 规 和规 范性 文件 。 些 食 配 这
数量庞 杂 的立法 由于作 为其 立法依 据 的《 品卫 生法 》 食
的废止 而 陷入尴 尬境地
商 务 、 商 、 品 等 监 督 管 理 部 门 依 据 各 自职 责 ， 收 工 药 没
违 法 所 得 、 品 和 用 于 违 法 生 产 的 工 具 、 备 、 材 料 产 设 原
比 较 有 代 表 性 的 观 点 认 为 。餐 饮 业 食 品 卫 生 管 理 《 办 法 》、 食 品 添 加 剂 卫 生 管 理 办 法 》 《 品 卫 生 监 督 程 《 、食 序》 规 章 以及 各地 为 实施 《 品卫 生法 》 制 定 的大 等 食 而 量地 方性 法 规在 其 第一 条 均 明确 “ 据 《 品卫 生 法 》 根 食 制 定 本 办 法 （ 例 ） ， 有 了立 法 根 据 ， 皮 之 不 存 毛 将 条 ”没 “
等 物 品 。货 值 金 额 不 足 ５０ ０ ０元 的 ， 并 处 ５万 元 罚 款
”
… …
。
如 果 按 照 法 律 适 用 一 般 原 则 ． 政 法 规 在 法 律 行
之 外 所 做 的 补 充 性 规 定 可 以设 定 除 限 制 人 身 自 由 之 外 的行政处 罚 。 类补 充性 规定 具有法 律效 力应 当实施 ． 此
王晓劳， 三一 食品安全法 实施 中的若干法律问题探讨 邓 《 》
竹ｔｊ强ｌ 心
焉 附？这 些下 位立 法失 去存在 的 法律 基础 ， 然无 效 。 ” 当
当 然 推 定 属 于 法 律 中 规 定 的 “ 法 生 产 经 营 的 食 品 货 违 值 金 额 不 足 一 万 元 ” 情 形 ． 些 问 题 如 果 不 能 得 到 解 的 这 决 ． 格公 平执 法 只能是 空谈 。 严
“ 法 所 得 ” 行 政 法 律
法 规 中 是 常 用 术 语 ． 法 违 在 违 所 得 认 定 是 行 政 机 关 对 违 法 行 为 进 行 行 政 处 罚 韵 一 个
但 按 照 《 法 法 》 精 神 ， 体 法 律 文 本 的 效 力 取 决 于 立 的 具
其制 定 主体是 否有相 应立 法权 、 法程 序是 否 到位 等 ， 立
而 不 在 于其 上 位 法 是 否 修 改 或 废 止 。法 律 文 本 的 无 效
需 要 有 权 机 关 以 特 定 形 式 加 以 确 认 ．执 法 人 员 及 其 所 在 机 关 乃 至 司 法 机 关 均 无 权 认 定 某 一 具 体 法 律 文 本 无 效 。 就 是 说 ， 先 依 据 《 品 卫 生 法 》 定 的 法 规 规 章 也 原 食 制 并非 当然无 效 。 日前 ， 生 部 以 部 长 令 形 式 明 确 废 止 ２ 卫 ３ 件 食 品 卫 生 相 关 规 章 ．从 一 个 侧 面 反 映 出 那 些 未 被 明
重 要 环 节 。 用 什 么 原 则 认 定 违 法 所 得 、 何 认 定 违 法 采 如 所 得关 系到 行政处 罚 能否顺 利进 行 ．当事人 的违 法行
为 能 否 受 到 应 有 的 处 罚 ． 律 能 否 实 现 惩 戒 违 法 、 护 法 保
合 法 的 作 用 。 现 实 情 况 是 ， 为 立 法 机 关 的 全 国 人 大 但 作
对 此 未 作 法 定 解 释 ． 不 同 执 法 机 关 对 其 含 义 的 行 政 解 释 却 存 在 较 大 差 异 ： 工 商 行 政 管 理 机 关 认 为 。 以 当 事 “
确 废 止 的 规 章 至 少 在 形 式 上 仍 然 是 有 效 的 。 这 也 是 在 《 品 安全法 》实 施后 配套 立法 尚未 跟进 的情 况 下 ， 食 避
免 出 现 法 律 秩 序 的 大 面 积 缺 失 的 现 实 需 要 。 尚未 明 确
人 违 法 生 产 、销 售 商 品 或 者 提 供 服 务 所 获 得 的 全 部 收 人 扣除 当事人 直 接 用 于经 营活 动 的适 当的合 理 支 出 ．
为 违 法 所 得 ” Ｅ而 卫 生 部 门 认 为 ， 食 品 生 产 经 营 违 法 ；］ ２ “
废 止 的 大 量 食 品 卫 生 下 位 法 的 适 用 对 具 体 的执 法 人 员
来 讲 并 非 易 事 ． 因 为 法 律 的适 用 实 质 包 含 着 对 法 律 的 解 释 ．包 含 着 要 判 定 此 法 律 条 款 与 彼 法 律 条 款 之 间 是 何种 关 系 ． 位法规 定 的行政 许 可 、 政处 罚是 否超 越 下 行 了 法 定 的 权 限 等 不 少 问 题 ．他 们 要 按 照 上 位 法 优 于 下 位 法 、新 法 优 于 旧法 的 原 则 剔 除 原 有 法 规 规 章 中实 质
所 得 一 般 包 括 成 本 和 利 润 两 部 分 ．如 食 品 售 出 后 尚 未 收 到 货 款 ． 款 仍 计 人 违 法 所 得 ” ｆ暂 且 不 论 何 者 规 此 。３ ］
定 更 为 合 理 ， 说 不 同 机 关 实 施 同 一 部 法 律 、 理 同 样 单 处 的 问题 却 分 别 适 用 不 同 的 标 准 显 然 有 违 法
制 统 一 的 原 则 ． 这 显 然 是 立 法 者 在 制 定 法 律 之 初 就 应 当避 免 的 。 而
归 于 无 效 的 条 款 ．这 对 于 目前 法 律 素 养 并 不 十 分 深 厚
的执 法 队伍 而 言 显 然 有 些 勉 为 其 难 。在 《 品 安 全 法 食 （ 案 ） 进 入 立 法 程 序 之 初 ， 类 立 法 主 体 就 应 当 意 识 草 》 各
２部分 法律 条款 的 实施 难题 。 由于 可 以预期 食 品 －
安 全 法 实 施 后 的 短 期 内 ．食 品 安 全 国 家 标 准 不 可 能 全 面 制 定 和 公 布 ， 食 品 安 全 法 》 ２ 条 规 定 “ 法 规 定 的 《 第 ２ 本
食 品 安 全 国 家 标 准 公 布 前 ．食 品 生 产 经 营 者 应 当 按 照
到 《 品 安 全 法 》 出 台 势 必 伴 随 着 《 品 卫 生 法 》 失 食 的 食 的
效 ． 必 冲 击 原 有 的食 品卫 生 法 律 秩 序 ， 而 未 雨 绸 缪 势 从 及 早 着 手 食 品 安 全 法 的 配 套 立 法 ．显 然 目前 食 品 安 全 法 律 秩 序 的 不 稳 定 状 态 与 立 法 者 的 懈 怠 不 无 关 系
现 行 食 用 农 产 品质 量 安 全 标 准 、 品 卫 生 标 准 、 品 质 食 食
量 标 准 和 有 关 食 品 的 行 业 标 准 生 产 经 营 食 品 ” 问 题 在 。
四 法律 用语 、 法律 条款 的适 用 问题
１货 值 金 额 ．违 法 所 得 。 货 值 金 额 ” 这 一 用 语 在 ． “ 《 品 卫 生 法 》 并 未 出现 ， 在 《 品安 全 法 》 ８ 食 中 而 食 第 ４、
８ ８ 条 中三 次 出 现 这 一 用 语 ， 其 作 为 行 政 处 罚 裁 量 ５、 ６ 以
于 ． 监管 部 门来说 。 食 品生 产经 营者 违反 上 述 “ 对 当 食
用 农 产 品 质 量 安 全 标 准 ” 国 家 标 准 时 ． 否 可 视 同 违 等 是 反 “ 品安 全 标 准 ” 行 处 理 ． 果 可 以 ． 么 从 法 律 文 食 进 如 那 本 上 看 “ 用 农 产 品 质 量 安 全 标 准 ” 与 “ 品 安 全 标 食 等 食
幅 度 的重 要 依 据 ．但 对 其 含 义 却 未 在 该 法 律 文 本 中 明 确 解释 。产 品质量 法 》 ７ 条 规定 “ 法第４ 条 至 第５ 《 第 ２ 本 ９ ４
条 、 ６ 条 、 ６ 条 所规 定 的货值 金 额 以违法 生 产 、 第 ２ 第 ３ 销 售 产 品 的 标 价 计 算 ； 有 标 价 的 ， 照 同 类 产 品 的 市 场 没 按 价 格 计 算 。 套 用 这 一 概 念 。 于 查 处 食 品 生 产 型 企 业 ” 对
准 ” 分别 表述 的 ． 者并 非 同一概 念 ， 行 政执 法 （ 是 二 而 尤
其是 行政 处罚 ） 于类推 和参 照也 是持 排斥 态度 的 ； 对 如 果 不 可 以 ．那 么 当食 品 生 产 经 营 者 违 反 食 品 卫 生 领 域 原 有 标 准 时 。 食 品 卫 生 法 》 中 的 相 应 法 律 责 任 条 款 因
《
旧法 的废 止 而 归 于无 效 ， 新 的《 品安 全 法 》 法律 而 食 中
责 任 部 分 又 是 以 是 否 符 合 “ 品 安 全 标 准 ” 判 定 是 否 食 来 需 承担法 律 责任 的又依 据什 么进 行制 裁 。
① 媒体给予新 法高度关注和赞誉 。 其中之一见 中国新闻网． 中国今
起 实 施 ＜ 品 安 全 法 ＞ 多 亮 点 引 关 注 ［ Ｂ Ｏ ］ ｔ ／ ｗ ｗ． ｉａ ｅ ｓ 食 诸 Ｅ ／ Ｌ ． ｔ ／ ｗ ｃ ｎｎ ｗ ． ｈ ｐ： ｈ
ｃ ｉ．ｎ ｇ ／ｎ ｗｓ ２ ０ ／ ６ Ｏ１ ７１ ６ ９ｓ ｔ ． ｏｎｃ ／ ｎ ｅ ／ ０ ９ ０ － ／１ ３ ６ ．ｈｍ１
违 法 行 为 来 讲 应 该 不 成 问 题 ．但 对 于 查 处 餐 饮 服 务 单 位 特别 是数 量 庞 大 的 中小餐 馆 来讲 操 作 性 就 不强 。 餐
馆 的经 营特 点 是 为特 定顾 客 提 供 即 时加 工 的食 品 ． 而
餐 馆 采 购 来 的蔬 菜 、 食 品 等 只 能 说 是 餐 馆 的 “ 品 原 副 产 料 ” 而 非 其 “ 品 ”。 其 未 加 工 成 成 品 菜 肴 前 能 否 被 。 产 在
认 定 为 “ 法 生 产 、 售 产 品 ” 计 算 其 货 值 金 额 ， 时 违 销 而 同 多 数 中 小 餐 馆 对 过 往 经 营 收 入 并 无 明 细 记 录 ． 即 便 有 也 很 难 认 定 此 时 查 实 的 违 法 行 为 与 已 经 销 售 的 食 品存
② 例如 ，浙江省人 民政府办公厅关 于切 实做 好食品安全法宣传 实 ＜
施 工 作 的通 知 ＞ 要 求 “ 机 构 改 革职 能 调 整 到位 以 前 。 部 门要 继 续 中 在 各 按 照 原 有 的 职 责 分 工 ， 好 各 环 节食 品 安 全 监 管 工 作 ” 而 且 这 种 安排 ， 做 ， 只在 政 府 上 下 级 之 间行 文 ， 未 向 社 会 公 众及 时 公 告 。 并
③ 卫生部等七部委《 关于贯彻实施＜ 食品安全法＞ 有关 问题 的通知＞
指 出 ，０ ９ －． １ ２ ０ ￣６， 日以 后 ，对 于 地 方 机 构 改 革 和 职 能 调 整 未 完 成 的 ， ９ 餐 饮 服 务 和保 健 食 品 生 产 企 业 的 许 可 工 作 。 由地 方 政 府 确 定 的 部 门继 续 按 现 行 工 作 机 制 承 担 相 关 工 作 并做 好 平稳 过 渡
在 何 种 关 联 。 在 货 值 金 额 无 法 确 证 的 情 况 下 。 否 可 而 是
ｌ 竹ｔ 培
食 品 安 全 渣 审 趣
又 例 如 ， 食 品 安 全 法 》 第 ７ 以 ６ 条 文 对 食 品 安 《 章 个
与 立 法 补 充 得 以矫 正 。 品 关 乎 每 个 人 的 健 康 ． 为 立 食 作 法 者 则 肩 负 着 更 为 重 要 的 使 命 ： 求 公 众 真 意 ． 良善 探 立
之 法 ，同 时 尽 可 能 为 执 法 者 提 供 较 为 精 确 和 细 致 的 实 施 准 则 ， 法 律 不 致 被 搁 置 、 空 。 我 国 ． 期 以 来 立
使 落 在 长 法 机 关 在 立 法 技 术 上 长 期 奉 行 “ 着 石 头 过 河 ” “ 粗 摸 、宜 不宜 细” 的指 导 思 想 ， 得 我 们 为 数 不 少 的 法 律 不 借 助 使 于 下 位 立 法 和 解 释 则 自身 难 以 有 效 实 施 ， 一 点 在 《 这 食
全 事 故 处 置 做 了专 门 规 定 ．并 在 第 ８ 条 规 定 了事 故 单 ８
位的法 律责 任 ． 部 分法 律条 款可操 作性 依 然不够 。 但 具 体 表 现 在 ：（） ７ 条 规 定 卫 生 部 门 在 接 到 食 品 安 全 事 １第 ２ 故报告 后 ． 当“ 同 ” 关部 门采 取相应 措施 ． 施之 应 会 有 措
一
是 “ 确 认 属 于 被 污 染 的 食 品 及 其 原 料 ． 令 食 品 生 对 责
产 经 营 者 依 照 本 法 第 ５ 条 的 规 定 予 以 召 回 、停 止 经 营 ３ 并 销 毁 ” 这 里 的 “ 同 ” 何 理 解 。 本 法 第 ５ 条 ” 责 。 会 如 “ ３ 中 令食 品生产 经营 者召 回问题食 品或 停止 经 营 的主体是 “ 级 以上质 量监 督 、 商 行政 管 理 、 品 药 品监 督管 县 工 食 理 部 门 ” 这 里 有 权 采 取 强 制 措 施 的 法 定 主 体 究 竟 是 哪 ． 个 部 门 ．是 卫 生 部 门 还 是 卫 生 部 门 和 有 关 环 节 的 监 管 部 门共 同 进 行 ． 获 只 有 有 关 环 节 的 监 管 部 门 （ 生 部 亦 卫 门 只是 起 协 调 指 挥 作 用 ） ２食 物 中 毒 是 常 见 的食 品 安 （） 全事 故 ， 定 食物 中毒 须具 备 流 行病 学 、 床 医学 、 认 临 实 验 室 诊 断 资 料 三 方 面 条 件 的统 一 和 完 整 。 对 于 原 因 明 确 的食 物 中 毒 可 按 照 查 明 的 原 因依 法 处 理 食 品 生 产 经 营 者 。 是 ， 实 际 工 作 中 ， 当 一 部 分 细 菌 性 食 物 中 但 在 相 毒 。 潜 伏 期 内 ． 毒 现 场 已 清 理 完 毕 ， 集 不 到 可 疑 在 中 采
品 安 全 法 》 仍 然 表 现 得 比较 明 显 ： 分 规 范 要 求 没 有 中 部
法 律 责 任 的 约 束 ； 键 术 语 定 义 不 明 ； 业 自律 与 社 会 关 企 监 督 机 制 等 重 要 制 度 建 设 语 焉 不 详 。 者 认 为 。 国法 笔 我 治 建 设 发 展 到 今 天 ．我 们 对 国 情 的认 识 能 力 和 程 度 已
经 远 远 超 过 改 革 开 放 之 初 ， 学 理 论 逐 渐 成 熟 ， 法 经 法 立
验 日趋 丰 富 ， 法 技 术 日臻 完 善 ， 们 完 全 有 条 件 、 立 我 有 能 力 从 容 地 对 法 进 行 精 雕 细 刻 。 之 更 具 可 操 作 性 使
天 下 之 事 ， 难 于 立 法 ， 难 于 法 之 必 行 。 为 只 不 而 因
有 所 制 定 出 的 法 律 最 后 转 化 为 人 们 交 往 行 为 中 对 其 权 利 和 义 务 的 实 际 操 守 ． 才 能 使 其 从 纸 上 的 规 则
转 变 成 人 们 行 动 中 的 法 律 ：法 律 才 能 成 为 人 们 所 期 望 的 社 会 秩 序 的 构 建 者 和 主 体 自 由 的保 障 者 而 法 律 实 施 的 效 果 ， 了 与 立 法 质 量 、 众 的 守 法 习 惯 、 法 的 公 平 公 除 公 司
正 有 关 外 。 多 的 与 执 法 行 为 紧 密 关 联 ． 些 行 为 包 括 更 这 制 定 行政 规 范性 文件 、 行 法 律解 释 、 施行 政 处理 、 进 实
中毒 食 品 。 而 无 法 查 出 中 毒 食 品 的 病 原 体 。 结 论 常 因 其
常 是 不 明 原 因 的 食 物 中毒 而 此 种 情 况 下 可 以确 定 的 是 食 物 中毒 仍 然 是 由 当 事 人 的 食 品 生 产 经 营 活 动 引 起
的 ， 应 承担 相应 责任 。 《 品安 全法 》 理 但 食 中却 无 追 究 当 事 人 责 任 的 法 德 规 定 。（） ８ 条 规 定 ， （ 故 单 位 ） ３第 ８ “事 毁 灭有关 证据 的 ． 令停产 停业 ， 处 二 千元 以上 十万元 责 并
以下 罚 款 ” 这 里 的 “ 灭 有 关 证 据 ” 何 认 定 ． 从 字 ． 毁 如 是 面 含 义 理 解 以 客 观 实 际 效 果 为 认 定 标 准 ．还 是 要 同 时
进 行 行 政 监 督 检 查 、 施 行 政 强 制 行 政 处 罚 ［而 这 些 实 ４ ＿ 执 法功 能的 发挥 ， 要 民主 、 学 、 明 的执法体 制 、 需 科 文 执
法 方 式 和 执 法 程 序 的 支 撑 。需 要 高 素 质 （ 治 思 想 素 政
质 、 务 能 力 素 质 、 律 素 质 ） 执 法 人 员 。 品 安 全 法 业 法 的 食 的 实 施 ， 及 与 公 众 的 有 效 沟 通 、 及 多 部 门 之 间 的 协 涉 涉 调 配 合 、 及 专 业 技 术 知 识 的 运 用 ． 需 要 执 法 者 以 极 涉 更 大 的 耐 心 与 智 慧 去 履 行 职 责 ．达 致 法 律 所 设 定 的 食 品 安全 、 众安 康 的理想状 态 。 公
【 考 文献 】 参
［ ］ 豪 才． 政 法 学 ［ ． 京 大 学 出版 社 ，９ ６ １罗 行 Ｍ］北 １９ ． ［ １０ ８ － ２ １ ２ ２ ０ ￣ ｌ 月 日国 家 工 商 总 局 发 布 的 规 章 《 商行 政 管理 机 关 行 政 工 处 罚 案 件违 法所 得 认 定 办 法》 条 ． 第２ ［ ］０４ １ 月８日卫 生部 发布 的 行政 解 释 《 于 如 何 认 定 食 品 生 产 经 ３２０年 １ 关 营违 法所 得 的批 复 》 ．
结 合 当 事 人 的 主 观 过 错 方 才 能 认 定 ．类 似 这 些 立 法 技
术 方 面 存 在 的 粗 疏 ．无 疑 会 使 日后 的执 法 因 缺 少 明 确
的 规 则 指 引 而 导 致 不 统 一
食品 安全法 的通过 和实施 为保 障食 品安 全秩 序提
供 了法 律 保 障 ． 而 围 绕 该 法 律 所 展 开 的 解 释 以及 对 法 律 的 实 施 却 是 每 天 都 在 进 行 的 。
成 文 法 由 于 其 自身 稳
定 性 而 天 然 具 有 僵 化 的惰 性 与 滞 后 的本 性 。 从 这 层 意 义 上 讲 ． 有 一 部 成 文 法 律 是 完 美 的 ， 法 律 本 身 的 僵 没 但 化 、滞 后 甚 或 错 疏 往 往 能 够 通 过 后 续 及 时 正 确 的 解 释
、
［ ３ 明 安． 政 执 法 的 功 能 与作 用 【 ］ 南 社会 科 学 ，０ ４，１ ：５ ． ４姜 行 ｊ． 湖 ２ ０ （ ） １８
（ 任编 辑 ： 责 徐
虹）
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